Sentencia Social Nº 3361/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2403/2015 de 22 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8059532

EL

Recurso de Suplicación: 2403/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 22 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3361/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Severino frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha dictada en el procedimiento Demandas nº 1316/2013 y siendo recurrido/a Restel, S.A., Hoteles Turísticos Unidos, S.A., Cesio Ho tels ,S.L. y Euro Pullman, S.L.. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha que contenía el siguiente Fallo:

'Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Severino contra Euro Pullman SL, Restel SA , Hoteles Turísticas Unidos SA (HOTUSA) y Cesio Hotels SL, a quienes debo absolver y absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra, sin perjuicio del deber de Euro Pullman SL de completar la indemnización abonada al actor en la cantidad de once céntimos de euro. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- Don Severino , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, Euro Pullman SL, desde el día 16 de mayo de 1989, con la última categoría profesional de Gerente.

2º.- Don Severino carece de la condición de miembro de los órganos de representación unitaria o sindical de los trabajadores en la empresa.

3º.- En fecha de 4 de noviembre de 2013 la empresa demanda procedió a notificar a Don Severino la extinción de su contrato de trabajo mediante comunicación escrita al efecto, invocando la concurrencia de causas económicas y organizativas. En cuanto a las primeras, pérdidas arrastradas desde 2011, con descenso progresivo de la cifra de negocio y el resultado negativo del ejercicio hasta septiembre de 2013 de -63-248,82 E, pérdidas superiores a las generadas en 2012. en cuanto a las causas organizativas se alude a la amortizacion del puesto de trabajo, siendo asumidas las funciones por el adminsitrador de la compañía Sr. Diego . Obra en autos la comunicación escrita que damos por reproducida (folios 117 a 123).

La empresa demandada transfirió al actor al mismo tiempo la cantidad de 46.315,80 € en concepto de indemnización.

4º.- En el mes de octubre de 2013, inmediato anterior a su cese, Don Severino percibió un salario, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 3.425,70 € (folio 146).

5º.- El actor, hasta diciembre de 2012, percibió su retribución como gerente a través de dos cuentas de cotización, la correspondiente al centro de trabajo de Madrid y la del centro de trabajo de Barcelona.

El día 1 de marzo de 2013 actor y demandada suscribieron un acuerdo de modificación sustancial de condiones de trabajo, quedando establecido el salario, con carácter definitivo, en la cantidad anual de 46.315,91 €, dividido en 14 pagas de igual importe, es decir, 3.859,65 € mensuales con prorrota de pagas extras, a razón de un salario diario con igual prorrata de 126,89 €. El acuerdo, que unificaba las retribuciones percibidas con cargo a las cuentas de cotización de los centros de Madrid y Barcelona, fue debido a causas económicas cuya concurrencia reconocieron ambos sujetos del contrrado de trabajo. Dicho acuerdo obra unido a los folios 165 a 268.

6º.- El importe total de la retribución percibida por el actor durante el periodo noviembre a 2012 a octubre de 2013, incluidas pagas extras, ascendió a 43.512,73 €.

De noviembre a diciembre de 2012 percibió por el número de cuenta de cotización del centro de Madrid, incluida la paga extra de Navidad, 3.959,61 €.

El salario diario del actor, con prorrata de pagas extras asciende a :

1. 112,62 € , corrspondiente a octubre de 2013.

2.- 119,21 € compugado el periodo noviembre de 2012 a octubre de 2013 con cargo al centro de trabajo de Barcelona.

3.- 130,06 € computado el periodo noviembre de 2012 a octubre de 2013 con cargo a los centros de trabajo de Barcelona y Madrid.

7º.- Las pérdidas de la demandada, de enero a septiembre e 2012 ascendieron a 36.288,54 €. En igual periodo de 2013 las pérdidas se cifraron en 64.248,82 €

8º.- La cifra de negocio de la demandada fue durante los tres primeros trimestres de 2011, 2012 y 2013:

Año 2011 Año 2012 Año 2013

1 trimestre 198.524,82 € 170.343,58€ 133.017,17€

2 trimestre 530.256,12€ 386.448,96€ 289.076,51€

3 trimestre 366.330,19 € 270.030,47€ 149.086,09€

9º) Hotusa SA participa en el capital de las siguientes empresas: Cristal Palace Gestión Hotelera SL, Hotusa Hoteles SA, Hoteles Turísticos Unidos SA Beradas Hotels SL, Citadel SL , Bagratión SL, Cekan 2007 SL, Laietana Hoteles SL, las Iniciativas HotelerasS L, Cesio Hoteles SL, Hotal Gran Ronda SLU, Hotel Ramblas Boquería SL,Restel SA y Euro Pullman Sl. Presentan cuentas consolidadas.

10º.- Se intentó la conciliación por solicitud de 28 de noviembre de 2013, concluyendo el acto celebrado el día 6 de febrero de 2014, con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada EURO PULLMAN, S.L. a la que se dió traslado impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la parte actora D. Severino , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 413/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona el 23/12/2014 en los autos nº 1316/2013, seguidos en materia de despido objetivo.

La sentencia recurrida desestima la demanda interpuesta por el mismo frente a EURO PULLMAN SL, RESTEL SA, HOTELES TURÍSTICOS UNIDOS SA (HOTUSA) Y CESIO HOTELS SL, sin perjuicio del deber de ERUPO PULLMAN SL de completar la indemnización abonada al actor en la cantidad de once céntimos de euro.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de EURO PULLMAN S.L.

SEGUNDO .-En el primer motivo del recurso, formulado al amparo del art .193 b) LRJS , la recurrente solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. En concreto , pide la revisión del hecho probado cuarto, quinto y sexto.

Para que prospere la revisión del hecho probado deben concurrir los siguientes requisitos:

- No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007 )

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación. Valgan por todas las Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre ; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero .

La recurrente solicita, la revisión del hecho probado cuarto, a lo que no se opone la impugnante, por existir error material en la redacción, según consta en el folio 146.

Por tanto, el hecho probado cuarto queda redactado como sigue:

'4º En el mes de octubre de 2013, inmediato anterior a su cese, Don Severino percibió un salario, incluido el prorrateo e pagas extraordinarias , de 3.859,65€ '

Así mismo, la recurrente solicita la revisión del hecho probado quintopara modificar la fecha de efectos del acuerdo obrante a los folios 165-168, y a ello se opone la impugnante. La revisión resulta procedente, pues a tenor del citado documento la fecha de efectos es de 01/03/13 y, por tanto, no es correcto que el actor recibiera hasta diciembre de 2012 su retribución a través de 2 cuentas de cotización, sino que ello continuó ocurriendo hasta febrero de 2013.

Por tanto, el hecho probado queda redactado como sigue:

'5º El acto, hasta febrero de 2013, percibió su retribución como gerente a través de dos cuentas de cotización, la correspondiente al centro de trabajo de Madrid y la del centro de trabajo de Barcelona.

El día 1 de marzo de 2013, actor y demandada suscribieron un acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, quedando establecido el salario, con carácter definitivo, en la cantidad anual de 46.315,91€ dividido en 14 pagas de igual importe, es decir, 3.859,65 € mensuales con prorrata de pagas extras, a razón de un salario diario con igual prorrata de 126,89€. El acuerdo, que unificaba las retribuciones percibidas con cargo a las cuentas de cotización de los centros de Madrid y Barcelona, fue debido a causas económicas cuya concurrencia reconocieron ambos sujetos del contrato de trabajo. Dicho acuerdo obra unido a los folios 165 a 168.'

En cuanto al hecho probado sexto, la sentencia recurrida lo obtiene de los recibos de salarios unidos a autos, mientras que la recurrente pretende su revisión en base al acuerdo obrante a los folios 165-168, que iría en contradicción con los documentos privados de los recibos de salarios. Ante las dos pruebas que, en principio, acreditan cuantías diversas, la resolución recurrida opta de forma razonable y motivada por las cuantías que obran en los recibos de salarios y descarta la deducción., por lo que no se evidencia error alguno en dicha valoración, que debe ser confirmada.

TERCERO.-El recurrente formula censura jurídica, conforme al art.193 c) LRJS , denunciando la infracción del art.53.1 y 53.4 ET en relación con el art.56 ET , así como la doctrina sobre error inexcusable y salario regulador para el cálculo de la indemnización de despido.

Sostiene la recurrente, en resumen, que el salario del trabajador sufrió una modificación a partir de 1 de marzo de 2013 -derivado de un acuerdo de modificación sustancial de condiciones de trabajo- , y que, por tanto, habría que descartar acudir al salario del mes anterior al despido para el cálculo del módulo salario-día a efectos del cálculo de la indemnización y, en su lugar, se deberían promediar las retribuciones del año anterior al despido.

La impugnante se opone al motivo de recurso.

En cuanto al módulo salarial computablela regla general es tener en cuenta el salario del trabajador al tiempo del despido.En este sentido SSTS 14-12-1984 (RJ 19846386 ), 28-8-1985 (RJ 19854389 ), 14-6-1986 (RJ 19863544 ) y 26-1-1987 (RJ 1987131 ), 12 abril 1993 RJ 19932922. Sin embargo, es posible que el salario del trabajador al tiempo de despido no coincida con el que habitualmente percibe, por faltar conceptos salariales, existir retribuciones variables, etc, en cuyo caso, está justificado acudir a los salarios percibidos el último año dividiendo por 365 días para obtener el módulo diario ( STS 30/06/08 RJ 2008/7047).. Como ha dicho esta Sala en STSJ Catalunya núm 3592/2002 de 8 mayo AS 20022124: e n supuestos de oscilante en el tiempo, la manera de calcularlo para que no perjudique a ninguna de las dos partes es haciéndolo, en cómputo anual, tal como fue calculado en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 2 de febrero de 1990 ( RJ 1990, 807)

La regla generalantes expuesta puede tener sus excepciones, como la prevista en la DA 18ª del ET para los supuesto de reducción de jornada por razones de conciliación de la vida personal, familiar o laboral. del art.37.4 bis 5 y 7 o 48.4 y 48 bis ET , en que se computa el salario que hubiera correspondido al trabajador sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre y cuando no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.

En el caso de autos, el motivo ha de ser desestimado, pues consta que el recurrente no tenía un salario variable, sino un salario reducido, en virtud de acuerdo con el empresario de modificación sustancial de las condiciones de trabajo derivado de causas económicas, de forma que no tenía un salario variable que justifique el cálculo promediado que pretende, sino que ha de partirse del último salario percibido, en tanto que regla general de cómputo ( STS de 28 septiembre 1985 RJ 19854389). No toda variación del salario convierte a éste en variable a efectos de acudir a la regla del promedio en el cálculo de la indemnización por despido.

Ello determina la inexistencia de error inexcusable, como postula el recurrente.

CUARTO.-El recurrente formula censura jurídica, conforme al art.193 c) LRJS , denunciando la infracción de los arts.51.1 , 52 y 56 ET la doctrina sobre grupo de empresas laboral, puesto que la sentencia recurrida considera existente un grupo de empresas mercantil, en lugar de laboral, como pretende la recurrente; a lo que se opone la impugnante.

La más reciente doctrina sobre grupos laborales parte de la STS 27/05/2013; RJ 2013/7656, (Caso ASERPAL ), que ha sido seguida por sentencias posteriores : SSTS de 24 septiembre 2013 . RJ 20138320), 25 septiembre 2013. JUR 201423920, 19 diciembre 2013. RJ 20138360, 28 enero 2014. JUR 201497086, etc...; y que pasamos a comentar.

La citada sentencia -dictada en casación ordinaria- confirma la sentencia de instancia, que se dicta en un proceso de despido colectivo seguido ante el TSJ de Galicia de fecha 06-07-2012 en la que declara ajustada a derecho la decisión extintiva adoptada por la empresa y desestima la existencia de grupo laboral.

Ello da motivo a que en los fundamentos jurídicos 7 a 9 de la sentencia se haga una retrospectiva de la doctrina de la Sala IV sobre el grupo de empresas mercantil y laboral y se matice la doctrina hasta entonces mantenida.

Esta nueva doctrina se asienta en los siguientes pilares:

1) Grupo mercantil y grupo laboral son conceptos parcialmente coincidentes. El grupo laboral es un grupo mercantil y algo más. En efecto, diferencia de la doctrina anterior, que decía que el «grupo de empresas a efectos laborales» no es coincidente con el propio del Derecho Mercantil, ahora se afirma que el «grupo de empresas» ha de ser -y es- el mismo en las distintas ramas del Ordenamiento jurídico, siquiera en sus diversos ámbitos - mercantil, fiscal, laboral-...

2) El grupo mercantil parte de dos elementos definitorios:

a) la independencia jurídica de sus miembros, tanto en el ámbito patrimonial [mantienen la titularidad del patrimonio] cuanto en el organizativo [se estructuran por sus propios órganos];

b) la dirección económica unitaria (basta su mera posibilidad), cuya intensidad es variable en función del grado de centralización, pero que en todo caso ha de alcanzar a las decisiones financieras [política empresarial común], bien sea en términos de control [grupos verticales o de subordinación] bien en los de absoluta paridad [grupos horizontales o de coordinación].

En campo del Derecho del Trabajo -nacional y comunitario-, las dificultades probatorias y la seguridad jurídica excluyen la exigencia del ejercicio efectivo de la dirección unitaria y se satisfacen con la mera posibilidad de dicha dirección común, atendiendo a la existencia de control societario.

3) Requisitos adicionales del grupo mercantil para considera grupo laboral.

En este punto, se mantiene que el listado de requisitos adicionales no es un numerus clausus, no se trata de una lista de requisitos cerrada, sino que depende de cada caso concreto

Dicho ello, pasamos a examinar los matices a la doctrina anterior, que se introducen en la 'doctrina ASERPAL':

a) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajode las empresas del grupo; tiene una proyección individual[prestación de trabajo indistinta] o colectiva[confusión de plantillas] que determinan una pluralidad empresarial[las diversas empresas que reciben la prestación de servicios];

b) Creación de empresas aparentes sin sustento real,con las que se pretende la dispersión o elusión de responsabilidades laborales; elemento íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas-se alude a la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica,que es la que consiente la aplicación de la doctrina del «levantamiento del velo»;

c) confusión de patrimonios: no es identificable en la esfera del capital social, sino en la del patrimonio, y tampoco es necesariamente derivable-aunque pueda ser un indicio al efecto- de la mera utilización de infraestructuras comunes; la caja única hace referenciaa lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica»; que al decir de la jurisprudencia- STS 28/3/83 -alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable.

d) unidad de dirección: la legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio-determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante.

La apariencia externa de unidad empresarial: no ha de considerarse propiamente adicionalporque ésta es un componente consustancial del grupo, en tanto que no representa más que la manifestación hacia fuera de la unidad de dirección que es propia de aquél;

En el caso de autos, la sentencia recurrida parte de los de los hechos probados que obran en los antecedentes de esta resolución y cuya revisión la recurrente no pretende. Por ello, la Sala ha de partir de idénticos hechos, pues lo contrario sería admitir que la recurrente hiciera supuesto de cuestión, es decir, partiera de hechos no probados en la instancia para modificar el fallo de la resolución recurrible, lo que resulta a todas luces inaceptable.

Así las cosas, consta en el HP 9ª que Hotusa SA participa en el capital de CRISTAL PALACE GESTIÓN HOTELERA S.L, HOTUSA HOTELES SA, HOTELES TURÍSTICOS UNIOS SA, BARAS HOTELS SAL, CITADEL SL, BAGRATIÓN SL, CEKAN 2007 SL, LAIETANA HOTELES SL, LAS INICIATIVAS HOTELERAS SL, CESIO HOTELES SL, HOTEL GRAN RONDA SLU, HOTEL RAMBLAS BOQUERIA SL, RESTEL SA, y EURO PULLMAN, y que presentan cuentas consolidadas.

Es claro que a la luz de tales datos la Sala no puede concluir la existencia de grupo laboral, pues no se evidencia ninguno de los requisitos adicionales antes apuntados, y la mera participación de unas empresas en otro puede dar lugar a un grupo mercantil, pero no a uno a efectos laborales.

Todo ello comporta la desestimación del recurso, sin que proceda la imposición de costas , conforme al art.235 LRJS

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Severino , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº 413/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona el 23/12/2014 en los autos nº 1316/2013, que confirmamos en su totalidad.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.