Sentencia Social Nº 3362/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 617/2010 de 02 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

2

R. C.sent.nº 617/10

Recurso contra Sentencia núm. 617 de 2.010

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Presidente

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a dos de diciembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3.362 de 2.010

En el Recurso de Suplicación núm. 617/10, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de diciembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Valencia , en los autos núm. 1248/08, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Pedro Jesús , representado por el letrado D. Salvador Marco, contra INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, y GALESERGA SL, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 23 de diciembre de 2009 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Pedro Jesús, absolviendo a los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa GALESERGA ,S.L. de las pretensiones que en ella se contienen".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por la parte actora en fecha 15-12-2008 se presentó demanda contra la referida parte demandada , que por turno de reparto correspondió a este juzgado y que, con fundamento en los hechos que son de ver en el escrito presentado, suplicaba Sentencia estimatoria de su pretensión. SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado a la demandada, convocándose a las partes al acto de juicio para el día 3 de diciembre de 2.009 a las 9,30 horas, al que comparecieron la parte actora asistida del letrado Sra Beatriz Gomez Alonso, y el INSS representado por la Letrada Sra. Gema Gracia Alegria , y no haciéndolo la empresa demandada pese a estar debidamente citada , según consta en el acta extendida. Abierto el acto la parte actora se afirma y ratifica en su demanda, interesando la revocación de la resolución del INSS de 23-9-2008, que reconoció al actor beneficiario de prestaciones por Incapacidad Permanente Total debida a enfermedad común, y para que en su lugar se le reconozca beneficiario de prestaciones por Incapacidad Permanente Parcial debida a enfermedad común, contestando la parte demandada , que se opone, practicándose la prueba documental y pericial médica propuesta y admitida, solicitándose en conclusiones Sentencia de conformidad a las respectivas pretensiones y quedando los autos vistos para Sentencia. TERCERO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido a la acumulación de los asuntos por resolver".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de la instancia, que mantiene la resolución emitida por el INSS por la que se declara al actor incurso en una Incapacidad Permanente Total para su profesión de vigilante de seguridad, recurre el trabajador Sr Pedro Jesús , con la pretensión de que se quede sin efecto el grado de Total declarado y se le conceda una Incapacidad Permanente Parcial, con una base reguladora de 456 euros.

En el primero de los motivos planteados, se pretende la revisión de los hechos declarasdo probados siguientes:

1.- El numerado como cuarto, para que su tenor literal diga: "Al trabajador le fue reconocida en fecha 4.12.97 una incapacidad permanente en grado de total con el siguiente cuadro médico y limitaciones: "Estenosis de canal L5-L6, y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Flexión vertebral mantenida, deambulación y bipedestación de forma importante. Que la lesión a valorar en el presente procedimiento debe ser la que sigue: Síndrome coronario; hemorroides grado III con molestias anales y para la bipedestación, correspondiendo las siguientes limitaciones: bipedestación mantenida", ello en base al doc nº 3 de las actuaciones.

2.- En el quinto, para señalar que su actividad profesional no es la de vigilante , sino "la de auxiliar de servicios, realizando tareas correspondientes al servicio de seguridad, consistentes entre otras en tareas de control de acceso de personas y vehículos a edificios" , para lo que dice aportar la copia de su contrato de trabajo, que sin embargo no aparece en las actuaciones, y documentación aportada por el INSS al expediente.

Las anteriores revisiones no proceden, por constar las mismas del procedimiento y porque no aportan datos de interés al presente recurso, y ello porque en cuanto a las lesiones que deben tomarse en consideración a la actual pretensión de IP son obviamente las señaladas por el recurrente , pero sin olvidar que las lesiones anteriores, que ya conllevaron una declaración previa de IPT para otra profesión previa, suponen un plus a las posteriores dolencias, sin que puedan parcelarse unas y otras. Y respecto al hecho de señalarse ahora una rectificación respecto a la profesión para la que solicita una Incapacidad permanente Parcial, olvida el recurrente que en su demanda el mismo señaló como profesión para la que solicitaba la IP la de "vigilante servicio seguridad", y que si bien aparece después corregida por el INSS en su expediente , las funciones a las que se refiere son las propias de un servicio de vigilancia, por lo que ante la falta de indicación de otras funciones diferentes, debe mantenerse que las funciones para las que se solicitaba la IP era para las de vigilancias, cualesquiera que fuera su calificación profesional, es decir, con las funciones relativas a sedestación en garita y rondas con bipedestación y deambulación cada hora, con duración de entre 20 a 30 minutos cada ronda, etc.

No se aporta el documento consistente en el contrato de trabajo con su empresa ctual, por lo que no cabe incluir las funciones que supuestamente se contienen en el mismo.. por tanto , no procede efectuar la revisión pretendida.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso y al amparo de la letra c) del artículo 191 LPL, se denuncia la infracción por la Sentencia recurrida de lo dispuesto en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido de 1.994 -en adelante, LGSS-. Se sostiene en síntesis por el recurrente que las dolencias que padece no le incapacitan para el ejercicio de su profesión habitual de controlador de accesos , para la que solicita se le conceda una IP Parcial, para ello señala que las funciones y requisitos de un auxiliar de servicios no son las mismas que las de un vigilante de seguridad, y por tanto no son incompatibles con la actividad que desempeña.

Dispone el artículo 136 de la LGSS en la redacción dada por Real Decreto-Legislativo 1/1.994, de 20 de junio, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas , que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal y en la indicada redacción, señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta".

De la declaración de hechos probados que contiene la sentencia de instancia , a los que la Sala queda vinculada necesariamente, se desprende que en el recurrente concurrían las condiciones exigidas por los mencionados preceptos para ser acreedor de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, a la vista de las funciones que constan descritas en la Sentencia, y ello a la vista de los informes médicos que además de las lesiones que en su momento habían conllevado la anterior incapacidad ( estenosis lumbar intervenida), señalan como nuevas dolencias la existencia de un síndrome coronario que en su día ocasionó un infarto de miocardio, y la presencia de hemorroides en grado III que han sido tratadas quirúrgicamente, y que le ocasionan molestas anales crónicas que le impiden la bipedestación prolongada. El mismo trabajador en su momento, refirió como motivo de su pretensión de IPT la que sigue, en relación con su actual actividad: " trabajo contrario a mi salud , por estresante. Tensión continua. Peligro de hurto. Alarmas de incendio. Rondas de control con acceso por escaleras ( subida y bajada)", por lo que en coherencia con las funciones que se mencionan como objeto de su profesión le fue concedida la IPTotal, que ahora impugna sin aportar datos nuevos que evidencien que su enfermedad coronaria y las limitaciones a la deambulación vayan a ser meras limitaciones y no verdaderos impedimentos, tal y como el INSS ha determinado.

Por ello cabe concluir que la Resolución de instancia no ha infringido ninguno de los preceptos citados por el recurrente, lo que nos conduce a la desestimación del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de DON Pedro Jesús, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. DOS de los de VALENCIA, de fecha 23 de Diciembre del 2009, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y GALESERGA, S.L.; y , en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita , deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.