Sentencia SOCIAL Nº 3362/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2861/2017 de 20 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

1 Rec. Supl. 2861/17
Recursos de Suplicación - 002861/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3362 de 2017
En el Recursos de Suplicación - 002861/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 22-6-17, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE CASTELLÓN DE LA PLANA , en los autos 000072/2017, seguidos
sobre DESPIDO, a instancia de D. Pelayo , asistido del Letrado D. Victor Manuel Esteve De Libano , contra
SAT LA PLANA DE BURRIANA NUM 9422, representada por el letrado D. Wifredo Valls Barberá, y en los que
es recurrente Pelayo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Desestimando la demanda formulada por D. Pelayo contra la empresa SAT LA PLANA DE BURRIANA Nº9422, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-El demandante, D. Pelayo , con N.I.E NUM000 , ha venido prestando servicios laborales por cuenta y orden de la empresa SAT LA PLANA DE BURRIANA Nº9422, CIF F-12353975, como trabajador fijo discontinuo, desde el 25.10.2010, ostentando la categoría profesional de recolector y percibiendo una retribución diaria de 56,59 €, con inclusión del prorrateo de pagas extras.-Las jornadas realizadas por el demandante durante toda la relación laboral, a efectos del cálculo, en su caso, de la indemnización por despido, ascienden a 615 días (222 días antes del 12.2.2012 y 393 días con posterioridad a dicha fecha).-

SEGUNDO.- El demandante se incorporó normalmente al inicio de la campaña 2016/2017. El día quince de Diciembre de 2016 el demandante fue a trabajar, el día 16 de Diciembre no fue a trabajar. El día 17 de Diciembre fue a trabajar y se subió en el coche del cabo de cuadrilla Alejo , quien recordó a toda la cuadrilla que si algún día no iban a ir a trabajar debían comunicárselo el día antes contestando el demandante que parara el vehículo, bajando del mismo, por lo que tampoco fue a trabajar. El día 18 el cabo de cuadrilla no lo llamó ni el demandante fue a trabajar, y los días 19 y 20 el cabo le mandó cada día un mensaje por el móvil y el demandante no fue a trabajar. Desde dicho día el demandante no ha recibido llamada del cabo ni tampoco ha ido a trabajar.-Coincidieron en el pueblo y el cabo le preguntó que porque no iba a trabajar y el demandante le dijo que no iba porque no estaba a gusto en esa cuadrilla.-

TERCERO.- El actor no ostenta condición de representante de los trabajadores.-

CUARTO.- El cabo de cuadrilla queda todos los días con la cuadrilla en el mismo sitio, donde los recoge y los traslada con su vehículo al tajo que tuvieran ese día, circunstancia que conocen todos los trabajadores.-La empresa ha mantenido al trabajador de alta hasta el día 20.2.2017, fecha en la que terminó la campaña.-

QUINTO.-Con fecha 22.12.2016 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente, celebrándose el acto conciliatorio el día 18.1.2017, terminando con el resultado de 'Sin Avenencia'. En el acta consta que 'concedida la palabra a la parte interesada, manifiesta que el trabajador a fecha de hoy no está despedido y que se encuentra dado de alta en la Seguridad Social'.- El día 19.1.2017 se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'.



TERCERO. - Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Pelayo , habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Pelayo la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, que desestimó su demanda de impugnación de alegado despido de 16-12-16 por falta de llamamiento, al entender la sentencia que no hubo despido sino que lo ocurrido fueron inasistencias del trabajador, pese a llamamientos y manteniéndole la empresa en alta como trabajador hasta el 20-2-17 en que finalizó la campaña, sin perjuicio de contemplar o plantearse un posible abandono del trabajador.

Articula el recurso a través de un único motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LJS, para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica, alegando como tales error por la sentencia en la interpretación del artículo 19,c) del Convenio Colectivo de Recolección de cítricos de la Comunidad Valenciana, así como interpretación errónea vulnerando el artículo 49.1,d) del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en cuanto que el recurrente considera hubo por parte de la empresa incumplimiento del precepto del Convenio citado al no llamarle cuando le correspondía, lo que constituía un despido por falta de llamamiento y que no hubo abandono o dimisión ni baja voluntaria por su parte ni voluntad de la misma, interesando, en consecuencia, la revocación de la sentencia recurrida y declaración de despido improcedente con sus efectos legales.

Ha sido impugnado por la empresa, manifestando que el objeto del pleito era la existencia o inexistencia de despido y que éste no se produjo dado que si hubo llamamiento siendo el trabajador el que no acudía y que ella le mantuvo en alta hasta el fin de la campaña, por lo que no hubo despido ni voluntad extintiva sino ausencias del trabajador no sancionadas y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO.- Inalterado el relato de hechos probados (tanto de los contenidos bajo tal apartado como los que se encuentran en la fundamentación de la sentencia con tal valor), de ellos hemos de partir, destacando al efecto, de los hechos probados recogidos bajo tal nombre, que: 'El demandante se incorporó normalmente al inicio de la campaña 2016/2017. El día quince de Diciembre de 2016 el demandante fue a trabajar, el día 16 de Diciembre no fue a trabajar. El día 17 de Diciembre fue a trabajar y se subió en el coche del cabo de cuadrilla ..., quien recordó a toda la cuadrilla que si algún día no iban a ir a trabajar debían comunicárselo el día antes contestando el demandante que parara el vehículo, bajando del mismo, por lo que tampoco fue a trabajar. El día 18 el cabo de cuadrilla no lo llamó ni el demandante fue a trabajar, y los días 19 y 20 el cabo le mandó cada día un mensaje por el móvil y el demandante no fue a trabajar. Desde dicho día el demandante no ha recibido llamada del cabo ni tampoco ha ido a trabajar. Coincidieron en el pueblo y el cabo le preguntó que porque no iba a trabajar y el demandante le dijo que no iba porque no estaba a gusto en esa cuadrilla' (Hecho Probado Segundo); 'El cabo de cuadrilla queda todos los días con la cuadrilla en el mismo sitio, donde los recoge y los traslada con su vehículo al tajo que tuvieran ese día, circunstancia que conocen todos los trabajadores. La empresa ha mantenido al trabajador de alta hasta el día 20.2.2017, fecha en la que terminó la campaña.' (Hecho probado cuarto); 'Con fecha 22.12.2016 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo competente,celebrándose el acto conciliatorio el día 18.1.2017, terminando con el resultado de 'Sin Avenencia'. En el acta consta que 'concedida la palabra a la parte interesada, manifiesta que el trabajador a fecha de hoy no está despedido y que se encuentra dado de alta en la Seguridad Social'(Hecho Probado quinto) y destacando, de los hechos probados contenidos en la Fundamentación y que nos ofrecen mayores detalles, que ' Una vez se inicia la campaña, el cabo de cuadrilla recoge a los trabajadores todos los días en el mismo sitio y con su propio vehículo los traslada al tajo que vayan a abordar dicho día. Los trabajadores conocen que tienen que acudir al sitio pactado todos los días para ir a trabajar.

El día 16 de Diciembre, el cabo de cuadrilla se personó en dicho lugar, recogió a los trabajadores que se encontraban allí,entre los que no se encontraba el demandante. Lo llamó por teléfono pero no le contestó.

El cabo y el resto de trabajadores se fueron al tajo de ese día, pero como llovía se volvieron. El día 17 de Diciembre el demandante SI fue a trabajar, y se subió al coche del cabo en el sitio de costumbre. Y, el cabo les recordó a todos los trabajadores que (teniendo en cuenta que el día anterior el demandante no fue a trabajar) si algún día no iban a trabajar tenían que avisarle el día antes, pues se encontraban en plena campaña que es cuando la empresa necesita abastecer el almacén y por tanto no pueden permitirse no tener bastantes trabajadores. El demandante le pidió entonces que parara el coche y se bajó, sin llegar a trabajar.'

TERCERO.- Con el anterior presupuesto fáctico, no se aprecia haya incurrido la sentencia en las infracciones imputadas, ya que la misma lo que hizo fue apreciar como probados los llamamientos, no desconociendo así ni interpretándo erroneamente el artículo 19,c) del Convenio alegado como infringido (según el cual entre las garantías sobre ordenación del trabajo se encuentra la de 'Llamar por orden de antigüedad, dentro de cada especialidad, y dar de alta a medida que se necesite hasta que se pueda agotar la jornada...') puesto que los llamamientos se vinieron efectuando, lo cual supone inexistencia de falta de llamamiento y de preterición o llamamiento de persona con menor antigüedad en lugar del demandante, extremos ambos que alega el demandante pero sin prueba o hechos probados que los avale y, por otro lado, aunque la sentencia examina o se plantea una posible baja voluntaría o abandono del trabajador, en realidad la descarta y lo que aprecia es falta de despido y tambien de abadono y si sólo de inasistencias o ausencias del trabajador no sancionadas en una relación que se mantenía, con lo que tampoco infringe el artículo 49.1,d) del ET .

Para todo ello, tiene en cuenta los requisitos que tanto para el despido tácito como para el abandono tácito han de darse, atendiendo, conforme a la jurisprudencia que menciona, a todos los actos previos, coetáneros y posteriores, y, en especial, el de la voluntad extintiva por cualquiera de las partes (de la empresa en el despido tácito y del trabajador en el abandono o baja voluntaria tácita), ninguna de las cuales se da en el presente caso, por lo que, atendiendo a las normas de la carga de la prueba, al demandante corresponde la de la realidad del despido y al demandado la del abandono, pero hemos de tener muy en cuenta que, aunque la sentencia lo examina, en realidad la demandada no ha alegado el abandono sino simplemente que el actor incurrió en inaxistencias injustificadas no sancionadas, por lo que el único que tenía que probar, por ser el que lo alegaba, era el demandante el despido tácito por la falta de llamamiento o preterición y no lo ha hecho, sino que, por el contrario, en cuanto al día 16 de diciembre en que sitúa su despido por falta de llamamiento para dicho día, lo que ocurrió es que él no acudió al sitio de encuentro preestablecido y conocido sin necesidad de llamamiento específico o individual, pese a lo cual el cabo de la cuadrilla lo llamó por teléfono pero no le contestó y, en cambio, al día siguiente 17 si fué a trabajar, sin constar previo específico o indivual llamamiento, y se subió al coche del cabo en el lugar de costumbre, aunque luego se bajara según lo probado, de modo que no hubo despido en la fecha que indica el demandante ni en días posteriores y la desestimación de la demanda es total y perfectamente ajustada a Derecho.

En consecuencia, no apreciadas las infracciones imputadas, la sentencia debe ser confirmada, previa desestimación del recurso.



CUARTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social y 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede condena en costas a la parte recurrente vencida en el recurso, al gozar la misma, como trabajador, del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por el demandante contra la Sentencia de fecha 22 de junio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Castellón , en autos 72/17 sobre DESPIDO, siendo parte recurrida la empresa , confirmamos la referida Sentencia; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2861 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.