Sentencia SOCIAL Nº 3362/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5864/2019 de 06 de Julio de 2020

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -B-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 27028 44 4 2019 0000898
Equipo/usuario: BA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0005864 /2019-B-
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000286 /2019
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Araceli
ABOGADO/A: MARIA MAR PEREZ VEGA
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: CONCELLO DE VIVEIRO (LUGO)
ABOGADO/A: LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO.SR.D.JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO.SR.D.JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO.SR.D.FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a seis de julio de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0005864 /2019, formalizado por el/la Dª Araceli , contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000286 /2019, seguidos a
instancia de Dª Araceli frente al CONCELLO DE VIVEIRO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo.Sr.D. JUAN LUIS
MARTINEZ LOPEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Araceli presentó demanda contra O CONCELLO DE VIVEIRO , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha tres de septiembre de dos mil diecinueve.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La actora viene prestando sus servicios como recepcionista de la piscina municipal de Celeiro, contratada como personal laboral del Concello de Viveiro desde el día 03-12-2015, que la misma ya venía ejerciendo funciones desde el día 15-05-2003 a través de contratación indefinida, primero con la empresa 'Gaia Gestión Deportiva SL' y después con 'Turviveiro SL', empresas adjudicatarias del servicio antes de que la administración, Concello de Viveiro, ejerciera la gestión directa (no controvertido).



SEGUNDO.- Actualmente realiza jornada reducida por cuidado de hijos de 29 horas semanales, distribuidas en turnos de mañana (de 10:30 a 15:30 horas) y tarde (de 14:30 a 19:45 horas) y un fin de semana de cada tres, con un salario mensual bruto con prorrateo de pagas extraordinarias de 889,94 euros/mes vencido y pagaderas por transferencia bancaria (hecho no controvertido).



TERCERO.- La vinculación laboral con la empresa Gaia Gestión Deportiva SL adjudicataria del servicio municipal se inicia en fecha 15-05-2003, a través de sucesivos contratos temporales de 15-05- 2003 a 30-06-2003, de 4-08-2003 a 31-08-2003 de 1-09-2003 a 30-06-2004 de 1-09-2004 a 30-06-2005, de 8-08-2005 a 1-08-2005, de 1-09-2005 a 30-06-2006, de 7-08-2006 a 31-10-2006, de 2-11-2006 a 31-07-2010 (convertido en indefinido, folios 30 y 31) y con la adjudicataria 'Turviveiro SL' desde el 1-08-2010 al 1-12-2015, y desde el 3-12-2015 hasta la actualidad con el Concello como personal laboral (folio 28 y 29, Informe de Vida Laboral ).

En fecha 21 de junio de 2007 suscriben acuerdo la trabajadora y la empresa Gaia Gestión Deportiva SL de conversión del contrato temporal en indefinido con fecha 1-07-2007 en relación al contrato temporal a tiempo parcial de fecha 2-11-2006 registrado en el SEPE en fecha 7-11-2006 con el nº 292315 (folios 30 y 31) Con fecha 26 de julio de 2010 la empresa Gaia SL comunica a la trabajadora la sucesión empresarial a los efectos del artículo 44 del ET pasando a ser el Concello de Viveiro la nueva concesionaria (folio 32) ,asumiendo la empresa municipal Turviveiro la gestión directa asumiendo el personal de la piscina (folio 43 reverso).



CUARTO. - Se aprobaron por el Concello de Viveiro las bases para el proceso selectivo mediante el sistema de libre de concurso de valoración de méritos para el ingreso, con carácter temporal, entre otros de auxiliar de recepción, anuncio de 5 de noviembre de 2015(folios 36 y 37, 64 a 66 expediente).

Se publicaron las bases generales para el proceso de selección y empleo de las Piscinas Municipales del Concello de Vivero para prestar servicios mediante la formalización de contratos laborales temporales de conformidad con la legislación laboral hasta que se pueda proceder a la cobertura definitiva de dichos puestos de trabajo, 2 de auxiliar de recepción a jornada completa y 1 de auxiliar de recepción de jornada (folio 67 y siguientes) con la corrección de errores obrante (folio 103 a 105).

Con fecha 3 de diciembre de 2015 se resolvió por la alcaldía del Concello de Vivero, declarar superado el proceso selectivo a Doña Araceli para ocupar temporalmente un empleo de Auxiliar de Recepción a jornada completa (folio 106).

La trabajadora suscribió con el Concello de Viveiro contrato de trabajo temporal como auxiliar de recepción de la piscina municipal de Celeiro, Viveiro, en fecha 3 de diciembre de 2015 (folio 107 y siguientes), consta en el mismo como cláusula adicional específica 'interinidad en tanto no se proceda a la creación del puesto y plaza correspondiente a su provisión', el cual sigue vigente, se resolvió en fecha 11 de abril de 2016 a favor de la petición de reducción de jornada solicitada por la trabajadora.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que se ESTIMA la petición subsidiaria de la demanda presentada por Araceli y en virtud de ello DECLARO el derecho de la trabajadora al contrato de trabajo de carácter indefinido, declarando que la relación laboral que une a la actora con el Concello de Viveiro es de carácter indefinida y CONDE NO al 'CONCELLO DE VIVEIRO', a estar y pasar por esta declaración, con desestimación de la petición planteada como principal.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 13/11/2019.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la petición subsidiaria formulada en demanda declarando que la relación laboral que une a las partes es de naturaleza indefinida, condenando a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, con desestimación de la petición planteada como principal.

Contra dicha resolución interpone recurso de suplicación la letrada de la parte accionante y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la L.R.J.S., denuncia la infracción del artículo 15 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores y su aplicación por la Administración Pública, de acuerdo con las normas establecidas en el Estatuto Básico de Empleado Público, y la Ley de Empleo Público de Galicia y normas relacionadas, la Directiva 99/70 CE sobre trabajo de duración determinada y su interpretación jurisprudencial.

Alega, en apretada esencia, que el proceso selectivo que superó la demandante es propio del personal laboral fijo, cumpliendo todos los requisitos para la contratación de este tipo de personal y el puesto de trabajo convocado tuvo carácter estructural, en el momento de la convocatoria para la provisión temporal y en la actualidad, por lo que supone un fraude de ley la oferta de la plaza como temporal. Por ello considera que debía estimarse la pretensión principal de la demanda, reconociendo la fijeza de la relación laboral que vincula a la demandante con el Concello de Viveiro, solicitando la revocación de la resolución recurrida y que se dicte otra que declare el carácter fijo de la relación laboral que une a las partes.



SEGUNDO.- La actora viene prestando sus servicios como recepcionista de la piscina municipal de Celeiro, contratada como personal laboral del Concello de Viveiro desde el día 03-12-2015, que la misma ya venía ejerciendo funciones desde el día 15-05-2003 a través de contratación indefinida, primero con la empresa 'Gaia Gestión Deportiva SL' y después con 'Turviveiro SL', empresas adjudicatarias del servicio antes de que la administración, Concello de Viveiro, ejerciera la gestión directa (no controvertido).

Por el Concello de Viveiro se aprobaron las bases para el proceso selectivo mediante el sistema de libre de concurso de valoración de méritos para el ingreso, con carácter temporal, entre otros de auxiliar de recepción, anuncio de 5 de noviembre de 2015(folios 36 y 37, 64 a 66 expediente).

La recurrente solicita que se declare el carácter fijo de su relación laboral.



TERCERO.- El invocado el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores, en su apartado 3 dispone que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley'. En el supuesto de que la empleadora sea una Administración Pública, las consecuencias de la contratación fraudulenta aparecen definidas a partir de la sentencia de Sala General de 20 de enero de 1998, recurso 317/97 , seguida de otras muchas, entre las que podemos señalar la de 21 de enero de 1998, recurso 315/97, en la que se establece: 'Para dar respuesta al motivo hay que tener en cuenta la evolución de la doctrina de la Sala desde la sentencia de 18 de marzo de 1991 hasta la sentencia de 7 de octubre de 1996, en la que se establece que 'la contratación en la Administración pública al margen de un sistema adecuado de ponderación de mérito y capacidad impide equiparar a los demandantes a trabajadores fijos de plantilla, condición ligada a la contratación por el procedimiento reglamentario, sin perjuicio de su contratación, en su caso, como trabajadores vinculados por un contrato de trabajo por tiempo indefinido'. El alcance de esta doctrina ha sido precisado por la sentencia de 20 de enero de 1998, dictada por esta misma Sala General en el recurso 317/1997, en la que, a partir de la diferencia entre el reconocimiento del carácter indefinido y la fijeza en la plantilla, se señala que el primero 'implica desde una perspectiva temporal que el vínculo no está sometido, directa o indirectamente a un término', pero 'esto no supone que el trabajador convalide una condición de fijeza en plantilla que no sería compatible con las normas sobre selección de personal fijo en las Administraciones Públicas'. De esta forma, la Administración afectada 'no puede consolidar la fijeza en plantilla con una adscripción definitiva del puesto de trabajo, sino que, por el contrario, está obligada a adoptar las medidas necesarias para la provisión regular del mismo y, producida esa provisión en la forma legalmente procedente, existirá una causa lícita para extinguir el contrato'.

Y por lo que atañe al caso de autos, es preciso señalar que es doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, que las irregularidades de los contratos temporales, no pueden dar lugar a la adquisición de la fijeza, pues con ello se vulnerarían las normas de derecho necesario sobre la limitación de los puestos de trabajo en régimen laboral y la reserva general a favor de la cobertura funcionarial, así como las reglas imperativas que garantizan que la selección debe someterse a los principios de igualdad, mérito y publicidad en el acceso al empleo público.



CUARTO.- Por otro lado, cabe señalar que la mención que hace la recurrente a la sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2018 (recurso de suplicación 1102/2018), no es aplicable al supuesto enjuiciado, pues está contemplando un caso concreto y así lo expresa la propia sentencia al señalar que '...ha de estarse al caso concreto que nos ocupa, que es lo ocurrido en el Concello de A Guarda, por lo que carece de relevancia, a efectos de decidir el presente recurso, lo acaecido en los concursos convocados por otros municipios de la Comunidad Autónoma, con respecto a los GRUMIR o a los GES...' Esta misma Sala en el recurso de suplicación número 5589/2019, ha declaró, al respecto: '...Hemos de reconocer que se han manifestado dos líneas doctrinales dentro de esta Sala de lo Social, una de las cuales ha reconocido la condición de fijeza de quienes reclamaban cuando éstos habían superado un proceso de selección previo a dicha contratación, mientras que la otra, sin negar la línea doctrinal anterior, hace hincapié en que, para llegar a ésta solución, el proceso de selección previo que deberían haber superado debería ser como personal fijo, siendo ésta segunda línea doctrinal a la que, sin negar la anterior aplicable en su caso, se ha adscrito esta sección pues atribuir la fijeza a quién ha superado un proceso de selección como temporal supone vulnerar los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a cargos públicos ( artículos 23 y 103 de la Constitución Española), así como los principios legales derivados de ellos,, en particular de las convocatorias y de sus bases, y de trasparencia (artículo 55 del estatuto Básico del Empleado Público): (1) se vulneraría la libre concurrencia que exige el principio de igualdad pues la publicidad de la convocatoria solo atraería la atención de aquellas personas que tenían interés en la contratación temporal, expulsando de principio a aquellas personas a quienes solo interesaría ser personal fijo de plantilla; (2) se vulnerarían los principios de mérito y capacidad que, por su propia lógica, obligarían a una mayor exigencia si el puesto es fijo que si es temporal; (3) se vulneraría el principio de publicidad de la convocatoria y de sus bases pues quienes superasen el proceso para acceso a una plaza temporal se acabarían garantizando una plaza fija incluida en la convocatoria publicada y (4) se vulneraría el principio de transparencia, posibilitando corruptelas de las administraciones públicas con el simple expediente de convocar como temporales plazas estructurales para después de un proceso de selección más ligero que el exigido para una plaza fija acabar posibilitando la adquisición de la condición de fijeza a quienes han superado ese proceso para personal temporal'.

Por lo que ha de estimarse correcta y ajustada a derecho la sentencia de instancia que estimando la petición subsidiaria reconoce la condición de trabajadora indefinida, desestimando la petición principal de fijeza, lo que conlleva a la confirmación de la resolución recurrida, previa desestimación del recurso de suplicación formulado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Dña. Araceli contra la sentencia de fecha tres de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Lugo, en el procedimiento 286/19 sobre reconocimiento de derecho, seguido contra el Concello de Viveiro, confirmando la expresada resolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.