Sentencia Social Nº 3363/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2297/2005 de 14 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

M.R.O.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3.363/2005

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de Diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.297/05, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha 12 de Mayo de 2.005 en Autos núm. 258/05, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Juan Luis en reclamación sobre invalidez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y empresa CONTRUCCIONES Y PROMOCIONES JAVIER DÁVILA S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de Mayo de 2.005 , por la que estimando la demanda formulada por el actor, y revocando la resolución del I.N. S.S. de 21-10-04 , declaraba al mismo en situación de I.P.A derivada de enfermedad profesional, con derecho a pensión vitalicia del 100% de su base reguladora, condenando a los demandados a estar y pasar por ello, y al I.N.S.S. exclusivamente al abono de la pensión acordada.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Juan Luis , nacido el 2.5.1961, titular del D.N.I. nº NUM000 , vecino de La Zubia (Granada) y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , por sentencia de este mismo Juzgado de fecha 26.4.2004 fue declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial 1ª albañil, derivada de enfermedad profesional, con derecho a una pensión equivalente al 55 por 100 de su base reguladora fijada para dicha contingencia en 608'05 € mensuales y ello por presentar el cuadro clínico que se declara probado en el hecho cuarto de la citada sentencia que obra en autos y se da por reproducida: "epicondilitis de codo derecho en forma de micro-calcificaciones en todo el territorio de la inserción musculotendinosa de flexores y extensores de antebrazo y mano. Dolor en codo derecho. Dichas secuelas restan tras haber sido intervenido, quirúrgicamente en 2 ocasiones. Limitación de 10 grados en los movimientos de flexoextensión y del 50% en la pronación del codo derecho. Ante la persistencia del dolor, el actor ha sido remitido por el servicio de traumatología a la Unidad del Dolor para tratamiento y control del dolor.

2º.- En fecha 9.8.2004 solicitó el actor revisión por agravación del grado de incapacidad que tiene reconocido, siendo denegado mediante acuerdo de la Dirección Provincial del I.N. S.S. de fecha 2 1.10.2004 , en base a no haber experimentado agravación la incapacidad que dio origen a su situación de pensionista de incapacidad permanente. Precedió a dicho acuerdo, informe médico de síntesis de fecha 14.10.2004, y propuesta del E.V.I. en tal sentido de fecha 21.10.2004.

3º.- Contra el citado acuerdo, formuló el actor reclamación previa el 20.12.2004 que fue desestimada mediante nuevo acuerdo del I.N. S.S. de fecha 20.1.2005, contra el que interpuso la demanda que encabeza las presentes actuaciones el 7.3.2005 .

4º.- Actualmente el actor presenta además de las secuelas determinantes del grado de incapacidad que tiene reconocido, coxartrosis derecha (clínicamente bastante ostensible F. 131), gonartrosis izquierda y derecha (intervenido de menicectomia).Diagnostico y limitaciones en base a los informes clínicos aportados. Debe realizar los ejercicios marcados con cruz 10-15 veces cada uno (F.125 y 126). No estar sentado más de 2 horas. No andar con dolor. Revisión con RX en febrero de 2004 (informe de la Dra. Valentina , adjunto a la solicitud de revisión del actor).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de incapacidad, se articula el presente escrito de Suplicación por la representación letrada de I.N.S.S., a través de un único motivo con amparo procesal en el art. 191 c) de la L.P.L ., dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 137.1 c), en relación con el art. 143 del TRLGSS . El recurso ha sido impugnado de contrario.

Segundo.- La infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, entendiendo éste que las dolencias que presenta el trabajador actor no son susceptibles de ser calificadas como Incapacidad Permanente Absoluta sino total para su profesión habitual como lo hizo la resolución administrativa, infringiéndose con ello por aplicación indebida el art. 137.5 de la L.G.S.S . no procediendo la revisión de grado de incapacidad declarada que se pretende por la parte actora.

Para ello es preciso comparar las dolencias que presenta el actor en la actualidad respecto de las que padecía inicialmente y que determinaron la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, a efectos de comprobar si se dan los requisitos recogidos en el art. 143 de la L.G.S.S . (R.D.L. 1/94 ) en cuanto que dichas dolencias hayan experimentado no sólo agravación sino además que las mismas sean susceptibles de ser calificadas como de incapacidad permanente absoluta, en cuanto que le impidan el desempeño de cualquier tipo de actividad laboral. Por ello, efectivamente las dolencias iniciales de epicondilitis de codo derecho, después de haber sido intervenido en dos ocasiones con limitación de movimientos y persistencia de dolor que determinó posteriormente a la declaración de incapacidad permanente se han visto agravadas con nuevas dolencias de aparición como son la coxartrosis derecha, gonartrosis izquierda y derecha intervenido de menicectomía, impidiéndole el desempeño de actividades incluso sedentarias o livianas, o para las que no se requiera esfuerzo físico para las cuales se encuentra incapacitado de manera permanente y absoluta el actor.

Reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Teniendo en cuenta el cuadro de dolencias que presenta el actor en la actualidad, el mismo difícilmente puede someterse a un horario y ritmo de trabajo por muy sedentario o liviano que éste sea, en consecuencia procede la confirmación de la sentencia y la desestimación del recurso interpuesto por la Entidad Gestora.

Por lo expuesto, procederá previa desestimación de los motivos y del recurso confirmar la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha 12 de Mayo de 2.005, en Autos seguidos a instancia de D. Juan Luis en reclamación sobre invalidez contra aquél y empresa CONTRUCCIONES Y PROMOCIONES JAVIER DÁVILA S.L., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.