Sentencia Social Nº 3363/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2681/2005 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

2681/05 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

MARIA ANTONIA REY EIBE

ISABEL OLMOS PARES

A CORUÑA, veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002681/2005 interpuesto por MUTUAL CYCLOPS y María Dolores

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de OURENSE siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARES.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentaron demandas, una por Dª María Dolores en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL CYCLOPS, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y AMBULANCIAS DE BANDE SL, dando lugar a los autos 793/04 y la otra por MUTUAL CYCLOPS siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, AMBULANCIAS DE BANDE SL y Dª María Dolores , dando lugar a los autos 851/04 que se acumularon a los primeros. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha uno de Diciembre de dos mil cuatro por el Juzgado de referencia que desestimó las demandas acumuladas.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Dª María Dolores el día 21 de septiembre de 2002 cuando prestaba servicios para la empresa AMBULANCIAS DE BANDE, S.L., con la categoría profesional de Conductora, en tiempo de trabajo, al cargar un enfermo en la camilla sufrió un tirón, iniciando la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo, habiendo sido dada de alta el 24 de marzo de 2003./ SEGUNDO.- La empresa demandada tenía cubiertos los riesgos derivados de contingencias profesionales con la Mutua Cyclops./ TERCERO.- Iniciado expediente de invalidez, se emitió dictamen-propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 7 de junio de 2004, dictando resolución el Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 30 de junio de 2004 que declaró a la actora afecta de una incapacidad permanente parcial reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 20.923,44 euros, 24 mensualidades de su base reguladora de 871,81 euros./ CUARTO.- El actor padece las siguientes dolencias: -Tendinitis del supraespinoso./-Hombro derecho: -Abducción activa: 30%, Pasiva: 50%, -Retropulsión activa: 30%, Pasiva: 30%. -Antepulsión activa: 40%, Pasiva: 40%./ QUINTO.- Formulada reclamación previa por la actora en fecha 17 de agosto de 2004, fue desestimada por resolución de 6 de octubre de 2004, presentando demanda la actora ante el Decanato el 18 de octubre de 2004./ SEXTO.- Formulada reclamación previa por la Mutua Cyclops, en fecha 8 de noviembre de 2004 formuló demanda ante el Decanato".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando las demandas acumuladas -autos nº 793/04- formulada por Dª María Dolores , contra la MUTUAL CYCLOPS, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa AMBULANCIAS DE BANDE, S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la actora; y en autos -nº851/04- formulada por la MUTUAL CYCLOPS, contra Dª María Dolores , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa AMBULANCIAS DE BANDE, S.L., debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas contra ellos por la Mutua actora".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte los demandantes DOÑA María Dolores y Mutual Cyclops, siendo ambos impugnados de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda en la que la Mutua Mutual Cyclops impugnaba la resolución del INSS que había declarado a la trabajadora afecta de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo para su profesión habitual de conductora de ambulancia y asimismo, desestimó la demanda de la trabajadora a la que se había acumulado la de la Mutua, en la que la actora pretendía el grado de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo en relación a la referida profesión. Frente a dicha resolución, interponen recurso de suplicación ambas partes insistiendo en sus pretensiones. Y dichos recursos han sido, de la misma manera, impugnados de contrario. Al ser íntimamente unidos, ambos recursos serán resueltos conjuntamente.

SEGUNDO.- El recurso de la trabajadora pretende en primer lugar la revisión de los hechos declarados probaos, concretamente pretende la revisión/modificación del hecho probado cuarto para que quede redactado del siguiente modo: "La actora padece las siguientes dolencias: TENDINITIS DEL SUPRAESPINOSOS DERECHO. LIMITACIÓN DOLOROSA MUY IMPORTANTE A LA MOVILIDAD DEL HOMBRO DERECHO. TENDINITIS INTRAESPINOSO DERECHO. ADELGAZAMINTO FOCAL DEL SUBESCAPULAR DERECHO (EXISTE IRREGULARIDAD DEL TENDÓN), CUADRO REACTIVO A TRATAMIENTOS REHABILITADORES Y QUIRÚRIGCOS EFECTUADOS).

Funda la anterior modificación en la documental obrante en autos y en la pericial médica practicada en el acto del juicio a cargo del especialista en Traumatología Doctor Juan Alberto (folios 81 a 83), así como en la ecografía de hombros obrante al folio 84 de los autos y a los Informes médicos obrantes en los folios 78 a 80 de los autos.

El juez de instancia por su parte ha redactado el hecho probado cuarto acogiendo el Dictamen del E.V.I. (folio 101) completado con el Informe del médico evaluador (folio 102).

Y en base a esto último, dicha revisión no procede porque, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica (arts. 97.2 LPL ), y aunque esa facultad de valoración no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, hallándose sometida a las reglas de la sana crítica (siendo precisamente censurable por no ajustarse a ellas), consideramos que tales reglas se entienden respetadas, pese a la prueba en que el recurso se apoya, cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos (que no lo son), ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral . No procede por tanto la anterior revisión.

TERCERO.- En cuanto a la revisión fáctica pretendida por la Mutua es la que se concreta en la revisión del ordinal primero de la sentencia en el sentido de que se adicione un segundo párrafo que diga: "El alta médica expedida por Mutual Cyclops declara como contingencia determinante la de enfermedad profesional, habiendo comunicado Mutual Cyclops a la Consellería de Asuntos Sociais, emprego e relacións laborais el 17 de marzo de 2004 el cambio de contingencia, a la vista de las pruebas médicas practicadas".

Se apoya en el folio 31 (parte de enfermedad profesional); folio 32 (comunicación a la Consellería) y folio 20 (parte de alta por enfermedad profesional).

Que dicha revisión no puede prosperar toda vez que es totalmente valorativa y predeterminante del fallo y será en todo caso, en fundamentos de derecho donde deberá ser la misma valorada.

CUARTO.- En cuanto al derecho aplicado por la sentencia recurrida, la trabajadora alega en el motivo segundo de su recurso, al amparo del art. 191 c) de la LPL la infracción del art. 137 1º b), 2º, 3º y 5º de la LGSS alegando que las graves dolencias que padece le impiden de forma total la realización de la profesión que desempeña. Por su parte la Mutua recurrente pretende la revocación del grado de parcial y el reconocimiento de Lesiones Permanentes no Invalidantes en atención a que, primero, no se acreditan las funciones que dice la trabajadora que debe realizar en tanto en cuanto es conductora de ambulancia y que, en segundo lugar, la incapacidad permanente no lo es para un puesto concreto sino para la profesión habitual.

Que el juez de instancia ha declarado probado que la actora padece una tendinitis del supraespinoso y que en el hombro derecho las limitaciones de la movilidad son: abducción activa: 30% y pasiva del 50%. Retropulsión activa: 30% y pasiva del 30% y antepulsión activa: 40% y pasiva del 40%.

Que en el Informe del médico evaluador en el que se basa el E.V.I. y también el juez de instancia, concluye que la actora está limitada para sobrecargas reiteradas de hombro y es lo cierto que en el desempeño de su trabajo se produce la referida sobrecarga como lo corrobora el hecho de que el accidente origen del actual proceso se produce al cargar un enfermo en la camilla, momento en el que la actora sufre un tirón en el hombro (parte de accidente de trabajo-folio 91), de modo que se acredita, como se alega por la trabajadora que, su trabajo de conductora de ambulancia no se limita a la conducción del vehículo sanitario sino que lleva a cabo las funciones de carga y descarga de enfermos. Sin embargo, dichas funciones no las realiza la actora durante toda la jornada. Su función principal es la de conducir la ambulancia trasladando enfermos de todo tipo, incluso hasta Ourense donde se halla el Complejo Hospitalario y para dicha función no se halla limitada. Sólo estaría limitada pues para una parte de sus funciones, la de subir y bajar enfermos encamillados lo que no acredita, antes al contrario, que sea lo habitual. Se trata como consta en el certificado de la empresa de enfermos de todo tipo, desde los que se trasladan para diálisis, Sintrom, quimioterapia o pruebas diagnósticas y los que pueda trasladar en apoyo del 061 o de accidentes y los primeros, por muy debilitados que queden tras el tratamiento pueden subir y bajar por su propio pie o incluso ayudados por familiares al subir o bajar de la ambulancia; los segundos son por lógica, los supuestos de menor incidencia, al tratarse de accidentes. En definitiva, su incapacidad sólo es parcial y no total para su actividad como acertadamente ha calificado la Entidad Gestora.

En suma, el conjunto patológico, no propicia una situación de incapacidad permanente total conforme al art. 137.4 de la Ley General de Seguridad Social , y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige por la trabajadora, por lo que procede, con desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del suplicado, desestimando además, en este punto, el recurso de la Mutua, motivo segundo apartado b) que pretendía la declaración de Lesiones Permanentes no Invalidantes.

QUINTO.- Por último y en lo que se refiere al recurso de la Mutua, motivo segundo apartado A) en el mismo se alega la infracción por aplicación indebida del art. 115 2 f) y 116 de la LGSS, e infracción por no aplicación del R.D. 1995/1978 de 12 de mayo sobre cuadro de enfermedades profesionales. En esencia la Mutua entiende que la patología de la actora está incluida en el listado de enfermedades profesionales citado que era el vigente en la fecha del hecho causante (en la actualidad derogado al haberse aprobado el nuevo listado por R.D. 1299/2006 de 10 de noviembre ) y añadiendo que es suficiente que lo esté la patología aunque no la actividad que la ha provocado. Concretamente la Mutua la incluye en el apartado b) de la Letra E apartado 6) relativo a "Enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas" y en la que se incluye la Tenosinovitis de los mozos de restaurante, cajeras, costureras, dactilógrafos, mecanógrafas, lavanderas, etcétera.

SEXTO.- El artículo 116 LGSS define la enfermedad profesional como "la contraída a consecuencia del trabajo ejecutado por cuenta ajena en las actividades que se especifiquen en el cuadro que se apruebe por las disposiciones de aplicación y desarrollo de esta Ley, y que esté provocada por la acción de los elementos y sustancias que en dicho cuadro se indiquen para cada enfermedad profesional".

Esas actividades, elementos y sustancias son los que recoge el listado del aplicable Real Decreto 1995/78 de 12-5 (hoy, Real Decreto 1299/2006 de 10-11 ).

Esta Sala ha declarado ya con anterioridad, así sentencia de 20-6-2008 (recurso nº 2144/08 ) que el concepto legal trascrito revela que los presupuestos de la Enfermedad Profesional son: a) La enfermedad, es decir, la tipificada y producida en las actividades y por las sustancias del Real Decreto 1995/78 ; b) El trabajo; c) La relación de causalidad enfermedad-trabajo, 'iuris et de iure' si aquélla aparece entre las listadas.

Y en otra sentencia de esta misma Sala de lo Social y de la misma fecha, 20 de junio de 2008 (recurso nº 2775/05) se ha señalado que "no siendo el listado de profesiones del apartado antes citado un numerus clausus, admitiendo otras profesiones que provoquen la enfermedad en cuestión, aquella dolencia puede considerarse por su naturaleza Enfermedad Profesional siempre que se produzca con motivo exclusivamente del trabajo y consecuencia de que este exija una dinámica intensiva y repetitiva del movimiento manual.

Cuando nos encontramos ante actividades y patologías listadas no es necesario acreditar que la lesión es consecuencia del ejercicio continuado de la profesión, a diferencia de lo que ocurre en los accidentes de trabajo del art.115. 2 e) LGSS , donde se incluyen enfermedades no incluidas en el art. 116 LGSS , razón por la que habrá que acreditar que se han producido por causa exclusiva de la ejecución del trabajo. En tal sentido, el Tribunal Supremo en sentencia de 24 de septiembre de 1992 declaró que la diferencia entre el accidente de trabajo y la enfermedad profesional no afecta a aspectos esenciales de la definición legal sino a determinados aspectos accesorios de la misma, como el de la prueba del nexo causal lesión-trabajo, que es necesaria en el caso de accidente de trabajo y no lo es, por el juego de la presunción legal, en las enfermedades profesionales.

La Jurisprudencia de los Tribunales de Suplicación no es pacífica a la hora de aplicar criterios elásticos o amplios en la aplicación de las listas. Así por ejemplo, la S.T.S.J. de Baleares de fecha 31 de enero de 2003 declaró que "sólo el trabajo realizado para las actividades listadas es susceptible de producir una enfermedad profesional y sólo las enfermedades incluidas en las listas pueden dar lugar a la enfermedad profesional, mostrándose contraria a la elasticidad de las listas, no sólo porque fomentaría la litigiosidad, al hacer incierta la solución y llevar al casuismo, sino también porque la exigencia de correspondencia entre ambas listas se halla en la Ley", aunque la misma Sala en la sentencia de 31 de mayo de 2004 señala que, excepcionalmente, puede admitirse un criterio más amplio, cuando la norma reglamentaria se expresa en términos amplios, como ocurre en el apartado E, 6 b) del Decreto 1995/78 de 12 de mayo , siempre que la profesión sea subsumible en una de las que a título de ejemplo se recogen y que encaje también en la norma la lesión.

Por tanto, para establecer si nos encontramos o no ante una enfermedad profesional habrá que resolver dos cuestiones, si se trata de una de las patologías incluidas en el listado del Decreto 1995/78 de 12 de mayo y si el trabajador ha venido desarrollando la actividad a la que dicha norma asocia el riesgo. De ser así, no es necesario acreditar que la ejecución del trabajo ha sido la causa única de la enfermedad, como ocurre en el supuesto del art.115.2.e) LGSS ».

La lesión que provoca la invalidez en el caso de autos consiste en una inflamación del tendón supraespinoso. Y esta dolencia, sin embargo, no debe entenderse de entre las catalogadas como enfermedad profesional en el apartado E), punto 6. b) del RD 1995/1978 que alude-como ya quedó escrito-a las «enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendinosos, de las inserciones musculares y tendinosas», limitando seguidamente las mismas a las que cita, la tenosinovitis -inflamación del revestimiento de la vaina que rodea el tendón, particularmente en muñecas, manos y pies- y la periostitis - inflamación de la vaina fibrosa que cubre los huesos- que no es confundible con la tendinitis del supraespinoso que es la inflamación del referido tendón situado en el hombro.

A lo anterior, procede añadir que, en el caso de autos, la inflamación se produce por un sobreesfuerzo en el hombro provocado por un tirón, no por un movimiento repetido y continuado que dio lugar por ello, a un parte de accidente de trabajo por dicha contingencia de accidente de trabajo sin que la Mutua pueda cambiar la contingencia, motu propio, en el momento de dar el alta, pues ni tiene competencias para la determinación de la contingencia ni es el cauce apropiado para ello debiendo haber iniciado un expediente ante el INSS, único competente para dicha determinación de contingencia.

SÉPTIMO.- Procede la imposición de costas a la Mutua Recurrente quién habrá de abonar al letrado impugnante del recurso sus honorarios por importe de 200 euros así como la pérdida del depósito constituido para recurrir.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por doña María Dolores y desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la MUTUA MUTUAL CYCLOPS contra la sentencia de 1 de diciembre del año 2004 dictada por el juzgado de lo social nº 1 de Ourense en proceso promovido por sendas demandas de las recurrentes debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida con imposición de costas a la Mutua MUTUAL CYCLOPS quién deberá abonar los honorarios del letrado impugnante del recurso por importe de 200 euros. Dése el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.