Sentencia Social Nº 3366/2005, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2357/2005 de 14 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

M.R.O.

SECCIÓN SEGUNDA

SENT. NÚM. 3.366/2005

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. JULIO ENRÍQUEZ BRONCANO

ILMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a catorce de Diciembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 2.357/05, interpuesto por D. Carlos Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha 30 de Junio de 2.005 en Autos núm. 672/04, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Carlos Manuel en reclamación sobre invalidez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de Junio de 2.005 , por la que desestimando la demanda formulada por el actor, absolvía de la misma al Organismo demandado.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- El actor D. Carlos Manuel , nacido el 14 de abril de 1953 vecino de Guadix (Granada), por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 11 de diciembre. de 2000 fue declarado afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Oficial 1 de albañil con derecho en el Régimen General a pensión vitalicia mensual del 55% de su base reguladora fijada en 571'20 euros; disconforme con el grado tras agotar la vía administrativa sin éxito interpuso demanda que tras ser turnada correspondió al Juzgado de lo Social número 4 de los de esta Capital en el que se dictó sentencia el 29 de octubre de 2001 estimatoria por la que se declaró al demandante afecto de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a la correspondiente prestación que percibió en la cuantía del 100% de la base reguladora en ejecución provisional hasta que fue revocada por Sentencia de 1 de octubre de 2002 de la Sala de lo Social de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que ratificó el grado de Incapacidad Permanente Total al padecer entonces el demandante un cuadro clínico de osteoporosis generalizada idiopática del varón en estadio muy avanzado con una densitometría ósea en columna T-Score- 3,4 de media en región lumbar con considerable riesgo de fractura y además escoliosis dorsal con varios hundimientos vertebrales. T-Score: 3,25 de media en cabeza de Fémur. Astenia. Sudor difuso. El Servicio de Reumatología del Hospital Universitario considera que su estado es "deplorable para su edad". Se le aconseja natación durante 30 minutos diarios y que debe evitar esfuerzos.

2º.- En 3 de mayo de 2004 solicitó revisión por agravación denegada en Acuerdo de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 20 de julio de 2004 previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de igual fecha e Informe Médico de Síntesis de 30 de junio de 2004 "EN BASE A NO HABER EXPERIMENTADO AGRAVACIÓN LA INCAPACIDAD QUE DIO ORIGEN A SU SITUACION DE PENSIONISTA DE INCAPACIDAD PERMANENTE, A TENOR DE LO DISPUESTO EN EL ART. 143 DE LA LEY GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TEXTO REFUNDIDO APROBADO POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1994, DE 20 DE JUNIO (B.O.E. DE 29-6-94), GRADO DE TNCAPACII)AD QUE, DE CONFORMIDAD CON EL PUNTO 2 DEL CITADO ARTÍCULO, EN SU NUEVA REDACCIÓN DADA POR EL ART. 15 DE LA LEY 52/2003 DE 18 DE DICIEMBRE , DE DISPOSICIONES ESPECÍFICAS EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL, PODRÁ SER REVISADO A PARTIR DE 01/07/2006 "; disconforme en 30 de agosto interpuso Reclamación Previa desestimada el 6 de octubre teniendo entrada el 22 de noviembre de 2004 la demanda que encabeza las presentes actuaciones.

3º.- El demandante sigue siendo diagnosticado de osteoporosis idiopática del varón en un grado muy avanzado. Persiste dolor en región dorsal como consecuencia de los hundimientos y aplastamiento vertebrales producidos por la propia osteoporosis y por los fenómenos discartrósicos asociados habiendo tenido una fractura costal hace años, la densitometría ha experimentado una ligera mejoría en cadera, no modificándose absolutamente nada en columna lo cual en principio puede interpretarse como positivo. El consejo del especialista es que siga con el tratamiento, tal y como viene haciendo hasta ahora, incluyendo la natación en el momento que el tiempo se lo permita, de la manera que se le aconsejó en 25 de febrero de 2.002, esto es diariamente al menos 30 minutos, no en plan competitivo, sino exclusivamente porque bajo el efecto del agua es más fácil la movilización articular y menor el riesgo de producirse lesiones, así como una vida tranquila, con paseo y ejercicio muy moderado y no realizar ningún tipo de esfuerzo físico debido a su riesgo de fracturas.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Carlos Manuel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Frente a la Sentencia de procedencia recaída en materia de incapacidad, se articula el presente escrito de Suplicación por la parte actora, a través de un único motivo, con amparo procesal en el art. 191 c) de la L.P.L ., dirigido al examen del derecho aplicado y mediante el cual se denuncia presunta infracción de lo establecido en el art. 137.5 del TRLGSS . El recurso no ha sido impugnado de contrario.

Segundo.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, entendiendo éste que las dolencias que presenta el trabajador actor son susceptibles de ser calificadas como Incapacidad Permanente Absoluta y no meramente total para su profesión habitual, como lo hizo la resolución administrativa, infringiéndose con ello, por aplicación indebida, el art. 137.5 de la L.G.S.S .

Reiterada doctrina jurisprudencial ha puesto de relieve que la valoración de la incapacidad permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia, debiendo además tenerse en cuenta para la declaración de una Incapacidad Permanente Absoluta, que la aptitud para una actividad laboral, implica la posibilidad de llevar a cabo las tareas de una actividad con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, sin que tal aptitud exista con la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de parte de las tareas de una profesión.

Teniendo que para proceder a la revisión de grado de la incapacidad permanente declarada en su día para su profesión habitual, es necesario no sólo agravación de dolencias sino, además, que las que presente en la actualidad le impidan el desempeño de actividades incluso sedentarias o livianas con un mínimo de rendimiento y profesionalidad, así de conformidad con el art. 143 de la L.G.S.S ., por ello, teniendo en cuenta que inicialmente presentaba osteoporosis idiopática generalizada siendo el riesgo de fractura considerable, en la actualidad el grado que presenta es muy avanzado recomendándosele por el alto riesgo de fractura "no realizar ningún tipo de esfuerzo físico", por ello se considera que con tales dolencias el actor se encuentra en situación de ser declarado en incapacidad permanente y absoluta como pretende, y en consecuencia, procede la revocación de la sentencia y la estimación del recurso interpuesto por el actor, entendiendo que este sen encuentra en situación de Incapacidad permanente Absoluta.

Por lo expuesto, procederá previa estimación del motivo y del recurso revocar la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Carlos Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha 30 de Junio de 2.005, en Autos seguidos a su instancia en reclamación sobre invalidez contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, y, en consecuencia declaramos que el actor se encuentra en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA para toda profesión u oficio, condenando a la demandada a esta y pasar por dicha declaración y al abono de las prestaciones correspondientes en la cuantía del 100% de la base reguladora, con aumentos y revalorizaciones procedentes.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.