Sentencia Social Nº 3368/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2810/2007 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0006164

MDT

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 18 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3368/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Amanda frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 27 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento nº 147/2006 y siendo recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28.02.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 27 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Que desestimando la demanda de Amanda frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre invalidez permanente total y parcial derivada de enfermedad común, debo absolver y absuelvo a dicho demandado de las peticiones en su contra deducidas. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero. La actora, Amanda, nacida el 2 de Abril de 1951 y en situación de alta, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, como consecuencia de trabajos prestados como Limpiadora.

Segundo. Inició proceso de Incapacidad Temporal el 16 de Noviembre del 2004.

Tercero. Solicitó al -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) la prestación de Invalidez Permanente el 29 de Septiembre del 2005 y por resolución del INSS de fecha 4 de Noviembre del 2005, se resolvió no haber lugar a declararla en grado alguno de invalidez. Teniendo el periodo de carencia necesario.

Cuarto. En fecha 21 de Octubre del 2005 se emitió informe por UVAMI, teniéndose su contenido por reproducido.

Quinto. Se agotó la vía administrativa ante el indicado organismo quien por resolución de fecha 20 de Enero del 2006 confirmó el pronunciamiento inicial.

Sexto. La base reguladora asciende para la invalidez permanente total derivada de enfermedad común a 932,08 euros/mes y la de la parcial a 1.047,27 euros/mes.

Séptimo. Las enfermedades que padece la actora son:

-Cervicoartrosis moderada. Rectificación lordosis fisiológica cervical.

-Discopatías de C4-C7. Hernia discal posterior-medial lateralizada a la derecha a nivel de C6-C7.

-Abombamiento del disco C4-C5 hacia el lado derecho.

-Radiculopatía C7 de predominio derecho y grado leve con movilidad cervical conservada y Romberg negativo.

-Lesión traumática pie izquierdo en 2005 con fractura de astrágalo tratado ortopédicamente. Discreto edema maleolar izquierdo.

Octavo. La actora es diestra.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la trabajadora demandante en los presentes autos se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que desestimó su pretensión consistente en ser declarada afecta de una incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial para su profesión habitual de limpiadora, derivada de contingencias comunes, confirmando de esta manera la resolución dictada en vía administrativa por el demandado Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) que la declaró no afecta de incapacidad permanente en ninguno de sus grados. El presente recurso de suplicación no ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Como primer motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se solicita la modificación del hecho declarado probado séptimo de la sentencia recurrida en el que se reseñan las lesiones que padece, para que quede redactado de la siguiente forma: "Rectificación lordosis fisiológica cervical. Discopatías de C4-C7, con pinzamiento de los espacios intervertebrales cervicales. Hernia discal posterior-medial lateralizada a la derecha, con compresión radicular, a nivel de C6-C7. Abombamiento del disco C4- C5 hacia el lado derecho. Radiculopatía C7 de predominio derecho y grado leve, con signos discretos de evolutividad del cuadro. Lesión traumática pie izquierdo en 2005 con fractura de astrágalo tratado ortopédicamente. Discreto edema maleolar izquierdo". Fundamenta su pretensión en las pruebas practicadas a su instancia que están contradichas por el contenido del dictamen del ICAM de fecha 21 de octubre de 2.005, obrante al folio 81 de autos, y por la prueba practicada a instancias de INSS demandado de manera que, existiendo pruebas contradictorias, su valoración corresponde al magistrado de instancia, que en este caso ha hecho un uso regular de las facultades qué le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , no pudiendo prevalecer el criterio interesado de la parte frente al suyo que es imparcial, razones todas ellas por las que ha de ser desestimado este concreto motivo de recurso, debiéndose tener en cuenta además la pequeña diferencia existente entre lo declarado probado y lo solicitado por la recurrente.

TERCERO.- Como segundo y último motivo de recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , por la trabajadora recurrente se denuncia que la sentencia recurrida infringe lo establecido en el artículo 137, apartados 4º y 3º de la Ley General de la Seguridad Social , que dan el concepto legal, respectivamente, de lo que ha de entenderse por incapacidad permanente total para la profesión habitual que es aquella que impide a quien la sufre desempeñar todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, pudiéndose dedicar a otra distinta, y de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual que es aquella, que sin impedir la realización de las fundamentales tareas de la misma, causa al trabajador una disminución de al menos el 33% en su capacidad laboral para su desempeño.

A este respecto, y partiendo de las dolencias que la trabajadora recurrente sufre reseñadas en el inmodificado hecho declarado probado séptimo de la sentencia recurrida, consistentes en: "Cervicoartrosis moderada. Rectificación lordosis fisiológica cervical. Discopatías de C4-C7. Hernia discal posterior-medial lateralizada a la derecha a nivel de C6-C7. Abombamiento del disco C4-C5 hacia el lado derecho. Radiculopatía C7 de predominio derecho y grado leve con movilidad cervical conservada y Romberg negativo. Lesión traumática pie izquierdo en 2005 con fractura de astrágalo tratado ortopédicamente. Discreto edema maleolar izquierdo", lesiones que la magistrada de instancia en uso de las atribuciones que tiene conferidas legalmente ha tomado fundamentalmente de la prueba practicada a instancias del demandado INSS y del contenido del dictamen del ICAM, habiendo razonado en el fundamento de derecho primero que no suponen una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de limpiadora, dado que su actual entidad no permite su inclusión en la situación protegida en el apartado cuatro del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , como así se desprende de la valoración conjunta de los informes médicos obrantes en autos, ya que mantiene la movilidad conservada a nivel de columna cervical y en el pie izquierdo, razones todas ellas por las que procede desestimar su pretensión principal consistente en ser declarada afecta de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de limpiadora.

Respecto de su petición subsidiaria consistente en ser declarada afecta de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de limpiadora del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , se requiere que haya habido una disminución de al menos el 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, resultando que las dolencias descritas, en su actual estado de evolución, están por debajo del umbral de la patología incapacitante, por lo que también procede la desestimación de este motivo subsidiario de recurso, con confirmación de la sentencia recurrida que ha sido dictada en un procedimiento que se rige por el principio de la inmediación judicial en el que corresponde con carácter fundamental al magistrado de instancia tanto la fijación de las dolencias que padece el trabajador como el alcance incapacitante de las mismas, lo que no ha de ser modificado por esta Sala de lo Social, salvo que se demuestre su evidente equivocación, lo que no ocurre en el caso de autos, sin perjuicio, desde luego, de que en caso de agravación de sus dolencias la recurrente pueda solicitar nuevamente una prestación de incapacidad permanente o pasar a la situación de incapacidad temporal, si cumple los requisitos establecidos al efecto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Amanda, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de Barcelona en fecha 27 de noviembre de 2.006, recaída en los autos 147/06, seguidos en virtud de demanda formulada por la recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en solicitud de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial para su profesión habitual, derivada de contingencias comunes, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.