Sentencia Social Nº 3369/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 886/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 886/11 (S) Sentencia nº 3369/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3369/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por D Mateo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de los de Sevilla, en sus autos núm. 931/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Mateo, contra la empresa Gestión Hospitalaria del Sur S.L., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 16 de diciembre de 2.010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO: Mateo con DNI nº NUM000 suscribió contrato de trabajo de duración determinada con la empresa demandada Asistencia Domiciliaria SL con carácter eventual por circunstancias de la producción desde el 1/06/2005 hasta el 31/11/2005, con una prórroga de 6 meses desde el 01/12/2005 hasta el 30/05/2006 y con conversión del contrato temporal en indefinido en 01/06/2006, siendo su categoría como médico y con un salario diario a efectos de despido de 100 ,95 euros según desglose detallado en el hecho primero de la demanda que se da por reproducido.

SEGUNDO: Desde el mes de agosto de 2006 la empleadora del actor pasó a ser GESTION HOSPITALARIA DEL SUR SL que le reconocía antigüedad, categoría y salario.

TERCERO: .La actividad económica de la demandada es la de asistencia domiciliaria, habiendo presentado su coordinador D. Vidal en octubre de 2006 la memoria al Hospital, memoria que puso en conocimiento del actor.

En fecha 12/12/06 el Sr. Vidal mantuvo una reunión con doctores del servicio siendo su orden del día : la sistemática del trabajo resumida en 8 puntos relacionados de A a H; el sistema de calidad, cuadrantes concluyendo la misma con ruegos y preguntas .

CUARTO: En fecha 21/07/2010 la empresa demandada le entregó mediante burofax carta de despido disciplinario notificando el despido con fecha de efectos de 20/07/2010, siendo la imputación la siguiente:

"Que el día 10/07/10 encontrándose como médico de guardia de 27 horas desde las 8 horas de la mañana, en el servicio de urgencias domiciliarias, se ausentó Vd. Del servicio a las 21:40 horas

Y que a las 1:24 horas del día 11 de julio se recibió un aviso para atender a un paciente de la compañía DKW haciendo Vd. caso omiso a los intentos para su localización a lo largo de toda la noche ".

QUINTO: El día 10/07/2010 se encontraba el actor en servicio como médico de guardia de 24 horas en urgencias domiciliarias.

Sobre las 21:40 horas se ausentó para cenar , posteriormente fue a tomarse un helado y de vuelta vio un aparcamiento libre por lo que se dirigió a recoger su coche a fin de dejarlo aparcado en el sitio libre que había visto.

En el Hospital Infanta Luisa se encontraba el conductor Ángel que es la persona que esa noche hacía los avisos con el Dr. Mateo .

Es practica habitual en la empresa que sea el conductor el que recibe las llamadas y a su vez localiza al doctor a través del móvil o en la sede del Hospital , donde están habilitadas las dependencias para el descanso.

El día 10/07 Ángel recibió una llamada de asistencia Hospitalaria a la 13:30 horas de DKW . El Sr. Ángel se puso en contacto telefónico al nº NUM001 hasta un total de 10 llamadas siendo la última a las 3:33 horas, no pudiendo localizar al Dr. Mateo, al no contestarle y dejarle el mensaje en el buzón de voz, lo que puso en conocimiento a su vez de la empresa DKW, que decide derivar al paciente en ambulancia al Hospital anulando definitivamente el servicio a las 3:36 horas, al haberse activado la ambulancia.

SEXTO: En la única puerta de entrada al Hospital a la fecha en que ocurrieron estos hechos hay un vigilante. Ángel preguntó al vigilante si había visto al Dr. Mateo para localizar comentándole la situación .

Al día siguiente se le puso en conocimiento al Gerente Dr. Vidal que le pidió explicaciones al actor y no le dio una respuesta clara sobre lo que había ocurrido.

SEPTIMO: El Dr. Imanol, Director Asistencia de la Plataforma Médica de Urgencias presentó comunicación al Dr. Vidal sobre la incidencia que tuvo lugar esa madrugada.

OCTAVO: El actor no ostenta representación legal o sindical alguna.

NOVENO : Presentada la papeleta de conciliación celebrado el preceptivo acto de conciliación el 07/09/10 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Mateo , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 191 b ) y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda y declaró la procedencia del despido disciplinario acordado por la empresa "Gestión Hospitalaria del Sur S.L." por haber abandonado su puesto de trabajo como médico en el servicio de guardia de 24 horas en urgencias domiciliarias por un período superior a 2 horas resultando ilocalizable tras múltiples llamadas, lo que motivó que un paciente tuviera que ser derivado en ambulancia al hospital.

Como primer motivo de recurso solicita, por la vía del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la supresión en el hecho probado 3º del párrafo en el que se declara que "habiendo presentado su coordinador D. Vidal en octubre de 2.006 la memoria del hospital, memoria que puso en conocimiento del actor. En fecha 12/12/06 el Sr. Vidal mantuvo una reunión con doctores del servicio siendo su orden del día: la sistemática del trabajo resumida en 8 puntos relacionados de la A a la H; el sistema de calidad; cuadrantes, concluyendo la misma con ruegos y preguntas", alegando que estos hechos no están probados al no constar de forma fehaciente la entrega de este documento.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo la revisión de hechos probados exige para ser estimada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado , negado u omitido que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia que no se ha incorporado al relato fáctico , 2º) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que figure en la narración fáctica errónea sustituyendo alguno de los hechos o bien complementándolos y 3º) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del Juzgador, debiendo ponerse el error de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

En este caso no se han cumplido los requisitos mencionados al no invocarse documento alguno y carecer de eficacia revisora la simple alegación de que el hecho declarado probado no está suficientemente probado , por no poder prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada en la Sentencia la evaluación personal realizada por el recurrente para justificar sus pretensiones, pues "al encontrarnos ante un recurso extraordinario, carece de toda virtualidad revisora alegar amparo negativo de prueba siempre que como ocurre en este caso, en la instancia se haya practicado la mínima actividad probatoria constitucionalmente exigible ara tener por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión formulada" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1.990 y 28 de noviembre de 1.990 ), justificando la Magistrada la entrega del documento mencionado en el fundamento jurídico 3º de la Sentencia, frente al desconocimiento alegado por el actor y que mantiene el recurso, en la testifical del gerente de la empresa , valoración de la prueba que no puede considerarse arbitraria o errónea por le hecho de que el Gerente no depusiera como testigo sino como confesante.

Además si se admitiera la revisión propuesta carecería de trascendencia para modificar el sentido del fallo , al se innecesario comunicar por escrito al actor la obligación de permanencia en el centro de trabajo cuando cubre un servicio de asistencia domiciliaria de 24 horas, por ser una distinción tradicional en el ámbito sanitario la existente entre las guardias de presencia y las de localización, por lo que la forma de prestación del servicio no reviste duda alguna cuando además en el centro de trabajo hay habilitado un lugar para el descanso, por lo que debemos desestimar el primer motivo de suplicación.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la Sentencia, por la vía del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 45.1 d), 45.3.II del Convenio colectivo de trabajo para empresas de hospitalización , internamiento, consultas, asistencia y laboratorios de análisis clínicos de la provincia de Sevilla , publicado en el BOP de 1 de junio de 2.010 y la infracción del artículo 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores que sanciona con el despido las faltas injustificadas al puesto de trabajo.

Se alega en el recurso que la conducta del actor de abandonar su puesto de trabajo debe ser calificada como una falta leve, por definirla así el artículo 45.1 d) del Convenio colectivo que considera falta leve " El abandono de puesto de trabajo sin causa justificada por breves períodos de tiempo y siempre que ello no hubiere causado riesgo a la integridad de las personas o de las cosas, en cuyo caso, podrá ser calificado, según la gravedad, como falta grave o muy grave.".

El artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores dispone que "Los trabajadores podrán ser sancionados por la dirección de las empresas en virtud de incumplimientos laborales, de acuerdo con la graduación de faltas y sanciones que se establezcan en las disposiciones legales o en el convenio colectivo que sea aplicable", norma que supone la transposición al Derecho sancionador laboral del principio de legalidad contenido en el artículo 25.1 de la Constitución Española que establece que "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa , según la legislación vigente en aquel momento".

Conforme a la norma anterior en nuestro derecho laboral sancionador rigen los principios de legalidad y de seguridad jurídica que impiden que el trabajador sea sancionado por conductas no tipificadas en la ley o en el convenio colectivo, o con sanciones mayores a las previstas en el marco normativo que regula su relación laboral, excluyendo la discrecionalidad empresarial en la valoración de la conducta infractora , que se ha de ajustar a lo regulado en materia de faltas y sanciones en el convenio colectivo aplicable al contrato de trabajo.

En este caso no existe el defecto de tipificación alegado al constar claramente, como así se reconoce en el recurso, que hubo un abandono en el puesto de trabajo que no fue por "breve" tiempo , al no haberle podido localizar en un período de al menos 2 horas desde la 1:40 a las 3:30, recibiendo un total de 10 llamadas sin contestación alguna, habiendo demostrado la empresa la gravedad del aviso y la necesidad de asistencia médica del paciente, cuando anularon la asistencia domiciliaria y trasladaron al mismo al hospital en ambulancia, lo que no exige más acreditaciones.

Por lo que no siendo la ausencia breve, y constatada la gravedad del paciente , es claro que su ausencia del puesto de trabajo está bien calificada como falta muy grave, en cuanto pone en entredicho la operatividad y eficiencia de un servicio de asistencia domiciliaria de urgencias.

TERCERO.- En el siguiente motivo de recurso solicita la aplicación de la doctrina gradualista, por considerar desproporcionada la sanción impuesta al calificar el convenio como falta grave 45.2 b) "La inasistencia injustificada al trabajo de dos a cuatro días durante el período de un mes." y muy grave en el artículo 45.3 b) del Convenio "La inasistencia injustificada al trabajo durante tres días consecutivos o cinco alternos en un período de un mes.", considerando desproporcionada la sanción por el abandono del puesto de trabajo.

El artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que "el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador" ; debiendo concurrir ambos requisitos para que sea procedente la sanción de despido, ya que la falta de alguno de ellos justifica la ilegalidad de la medida extintiva; además , para determinar la existencia de dichos caracteres, habrá de tener en cuenta no sólo los hechos constitutivos del incumplimiento sino también las circunstancias tanto objetivas como subjetivas que los configuran, pues el requisito de la culpabilidad se entiende, en el sentido de que la conducta es imputable a la voluntad ya sea deliberada y consciente constitutiva de dolo, ya sea culposa o constitutiva de negligencia grave.

El despido disciplinario, es la sanción máxima que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables, por ello no sólo es necesario que los hechos sean graves, sino que han de responder a una voluntad rebelde al cumplimiento de obligaciones y deberes laborales, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes , ya que no todo incumplimiento contractual del trabajador es causa de despido.

La sanción de despido es de interpretación restrictiva pues el principio básico del Derecho del Trabajo es la continuidad del contrato laboral , por lo que cuando la conducta no reúna las notas de gravedad y culpabilidad exigidas por el ordenamiento deben imponerse otras sanciones distintas de la de despido, al ser necesario que exista una adecuación y proporcionalidad entre la falta cometida por el trabajador y la sanción que la empresa debe imponer ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 1.989 y 26 de enero de 1.987 ).

El Tribunal Supremo, tiene declarado de forma reiterada que para imponer la sanción de despido deben analizarse el momento de producirse los hechos imputados, examinando el caso concreto, a través de un análisis individualizado, ponderando la gravedad y la culpabilidad de la conducta, y a falta de parámetros objetivos , que permitan valorar la intensidad de la falta cometida , debe valorarse: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma, la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho , de manera que sólo cuando se trata de comportamientos de gran intensidad es procedente la máxima respuesta disciplinaria que el despido supone, por ello no es necesaria la concurrencia de dolo en la conducta , entendida como conciencia y voluntad en su realización, pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa para estimar cometida la infracción de la norma, pero en este caso sólo justifica un despido la culpa que es grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987, 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991 ).

En este caso no cabe aplicar esta doctrina para atenuar la responsabilidad del actor, ya que su antigüedad en la empresa es poco importante de sólo cinco años , habiendo sufrido además sanciones anteriores aunque por otros motivos como se reconoce en el recurso, siendo su trabajo como médico de gran responsabilidad ya que la asistencia domiciliaria no es un cuestión baladí como intenta hacernos creer el recurrente, confundiendo esta asistencia con la telefónica, ya que la asistencia domiciliaria implica por sí misma un cuadro de gravedad suficiente para exigir que el paciente no se traslade al centro hospitalario, habiéndolo derivado en este caso ante la ausencia injustificada del actor en abulancia a un centro hospitalario.

La conducta del actor de abandonar el puesto de trabajo no se califica como falta leve en todo caso como pretende, esta calificación puede afectar a una conducta similar realizada por otro personal sanitario que también está incluido en el ámbito de aplicación del convenio por trabajar en un laboratorio de análisis clínicos, una consulta, centro de internamiento u hospital, consulta privada o clínica dental , en el que su ausencia puede ser suplida por otro personal y en el que el riesgo para la salud de los pacientes a causa de su ausencia es excepcional u ocasional, siendo las más de las veces mínimo o insignificante, sin embargo este no es caso del recurrente que cubre un servicio de asistencia domiciliaria previo a la urgencia, en el que propio convenio faculta para que se califique su conducta como falta grave o muy grave.

Tampoco su ausencia es comparable a una falta injustificada al puesto de trabajo, ya que las faltas injustificadas se aprecian al inicio de la jornada cuando no hay avisos por atender por lo que existen más posibilidades de sustituirle con otro trabajador, y la conducta imputada es un abandono sorpresivo en plena jornada laboral cuando existía un aviso de asistencia urgente en un domicilio, por lo que su conducta está bien calificada como falta muy grave , al no haber intentado justificar esta ausencia de forma alguna más que con una presunta avería del teléfono que no ha sido demostrada, por lo que siendo su acción sancionable con el despido procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Mateo contra la Sentencia dictada el día 16 de diciembre de 2.010, en el juzgado de lo Social nº 5 de SEVILLA , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Mateo contra la empresa "GESTIÓN HOSPITALARIA DEL SUR S.L." y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, y que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y , en su caso , certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.