Sentencia Social Nº 337/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1584/2009 de 11 de Mayo de 2009

Encabezamiento

RSU 0001584/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 1613/09

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1384/08

RECURRENTE/S: Dª Elisa

RECURRIDO/S: ALDEASA S.A.

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a once de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MOREREA, DON BENEDICTO CEA AYALA, D, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 338

En el recurso de suplicación nº 1613/09 interpuesto por el Letrado DON IÑAKI EMPARAN ROZAS en nombre y representación de Dª Elisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de MADRID, de fecha 16 DE ENERO DE 2009, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MOREREA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1384/08 del Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª Elisa contra, ALDEASA S.A., en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 16 DE ENERO DE 2009 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda deducida por Elisa contra ALDEASA S.A., debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora acordado con efectos del día 13 de octubre de 2008, y debo condenar a la empresa a que, a su elección, opte entre la readmisión de la trabajadora o la extinción de su contrato mediante el abono de una indemnización ascendente a 6.033,83 euros, correspondientes a 45 días de salario por cada año de servicio prestado por el trabajador, computados desde el día 26 de abril de 2006 hasta la fecha del despido, 13 de octubre de 2008, y sin derecho al percibo de salarios de tramitación."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Elisa ha prestado servicios por cuenta de ALDEASA SA, con contrato de duración indefinida, con la categoría de Vendedora Grupo IV Nivel G4, si bien lleva a cabo funciones de Suplente de Supervisor, desde el 2& de abril de 2006; y salario de 1.634,44 euros, con inclusión de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias. La actora prestaba sus servicios. en la división de tiendas de Patrimonio Nacional con contrato de duración determinada; siendo trasladada al centro comercial que la empresa tiene en Barajas a propuesta de la supervisora Santiaga , pasando a ser contratada por tiempo indefinido.

SEGUNDO.- Entre los días 26 de mayo y 15 de junio de 2008,la empleada de ALDEASA,.SA María Inés , cajera en el centro comercial que ALDEASA, SA tiene abierto en el Aeropuerto de Barajas, llevó a cabo varias operaciones fraudulentas consistentes en la anulación de diversos tickets de compra efectivamente llevadas a cabo, apropiándose del dinero. La anulación de un ticket de compra conlleva una serie de requisitos administrativos impuestos por ALDEASA, SA (firma del ticket- anulado, explicación de la causa, revisión por el Supervisor) que no se efectuaron en el caso de la señora María Inés ; abierta una investigación de auditoria interna por la empresa, y tras repaso de la documentación y visionado de las grabaciones en video de las tiendas, concluyó esta investigación con el despido de la trabajadora señora María Inés .

TERCERO. Tras la investigación de auditoria llevada, la empresa decidió la retirada de las llaves de las cajas a la demandante, hecho éste que le fue comunicado en una reunión en el despacho de la señora Santiaga .

CUARTO. La trabajadora causó baja por incapacidad laboral transitoria con fecha 17 de julio de 2008, por "trastorno adaptativo ansioso-depresivo secundario a problemas laborales."

QUINTO.- Con fecha. 16 de septiembre de 2008, la empresa ha remitido a la empleada carta de despido con fecha de efectos 13 de octubre de 2008, en la que se recogen como causas la falta de rendimiento y la baja productividad. La empresa, el mismo día de la entrega de la carta, procede a llevar acabo la consignación ante el Juzgado de lo Social de la cantidad que entiende que corresponde, por indemnización por despido improcedente, y reconoce al tiempo la improcedencia del despido.

SEXTO.- Con fecha 14 de noviembre de 2008, se llevó a cabo el preceptivo acto de conciliación, el cual fue intentado y sin efecto."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia recurre la actora en suplicación, que al formalizarse con defectuosa sistemática, obliga a la Sala a comenzar por el análisis y resolución del último motivo expuesto, fundado en el art. 191 a) de la LPL , alegando infracción del art. 81.1. de la LPL . Al solicitarse la nulidad de actuaciones con retroacción de las mismas al momento previo de admisión a trámite de la demanda, es evidente que se imponía plantear en primer término tal aspecto, como primordial para el conocimiento del recurso, en la medida en que los problemas conectados con las normas y garantías del procedimiento, causantes de indefensión, han de abordarse de forma prevalerte a las de otro orden.

Lo solicitado carece de razón y fundamento, pues la comparecencia en el proceso de una trabajadora de la empresa demandada, superiora de la actora, en calidad de parte demandada al esgrimirse acoso laboral ocasionado por la misma, podría ser necesaria en caso de que el recurso versara, junto con otras cuestiones, sobre este particular aspecto, tratado en la instancia y resuelto en la sentencia pero totalmente obviado en el recurso, hecho que pone de manifiesto la falta de sentido del motivo, cuya argumentación, además de extemporánea, pugna frontalmente con el contenido del recurso, formalizado sobre pretensiones extrañas a situación de acoso, por lo que resulta inexplicable que si la demandante se acaba aquietando al pronunciamiento judicial sobre el particular referido, inste en esta alzada una cuestión de tipo procesal ya estéril por innecesaria, ajena y planteada fuera de tiempo, desde el momento en que, como decimos, el recurso no suscita, ni remotamente, motivo centrado en el acoso que se denunció en primer grado.

SEGUNDO.- Al amparo del art. 191 b) de la LPL , se deduce motivo de revisión fáctica para impugnar la cuantía del salario fijado en el ordinal primero-1.634,44 euros mensuales-como retribución percibida por aquélla- proponiéndose que dicho salario se determine en 1.770,79 euros mensuales, con el fin de calcular la indemnización y salarios de trámite devengados, en relación con la cantidad judicialmente consignada por la empresa derivada de reconocimiento de improcedencia del despido, que de ser así daría lugar al derecho a percibir también estos salarios. Se apoya en la prueba documental que cita (folios 62 a 76) consistente en recibos salariales correspondientes a los meses comprendidos entre octubre de 2007 y setiembre de 2008, siendo útil indicar en relación con el punto que es objeto de impugnación lo señalado por esta misma Sala y Sección en reciente Sentencia de 4 de mayo de 2009 (rec. 1244/2009 ):

"La cantidad que en concepto de salario en el sentido y términos de la citada norma estatutaria (art. 56.1 ) se entiende como módulo o importe de referencia es el que el trabajador percibía en el momento del despido (SSTS de 27-9-2004, 24-7-1989 y 25-2-1993 ) y más concretamente, el salario que percibió en el mes inmediatamente anterior al cese por tal causa. En el caso de que junto a las retribuciones fijas percibidas en dicho mes, se hayan devengado retribuciones variables o de pago no uniforme, por ejemplo bonus o comisiones, procede hacer un cálculo del prorrateo o fracción mensual de la cantidad devengada en los doce meses anteriores al despido, método no previsto en la ley pero implantado doctrinalmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que recuerda:

"...la doctrina jurisprudencial sobre el salario computable para la indemnización de despido en la que se inspira la presente resolución es la contenida en la sentencia de 17 de julio de 1990 (RJ 1990/6413 ), reiterada en otras muchas anteriores o posteriores sobre la misma o parecidas cuestiones (entre ellas, STS 30-5-2003, rec. 2754/2002, 27-9-2004, rec. 4911/2003, STS 11-5-2005 , rec. 5737/2003 ) y STS 26-1-2006 (citada). De acuerdo con la primera de las sentencias referidas, "el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias, salvo circunstancias especiales", figurando entre tales circunstancias especiales la oscilación de los ingresos por pérdida anómala o injustificada de una percepción salarial no ocasional o de "carácter puntual" (STS 27-9-2004 )".

En el presente caso, si el despido de la demandante se produjo con efectos de 13-10-2008, se debería de partir en principio del salario que percibió en setiembre de 2008, mas en esta mensualidad consta que permaneció en IT, con lo que, si aquélla no realizó actividad en dicho mes, habrá de tenerse en cuenta la mensualidad de junio, que es la última en la que hubo prestación íntegra de servicios, pues en las de julio y agosto el contrato también estuvo suspendido en razón de tal contingencia. La retribución computable asciende, en lo referente a los conceptos salariales fijos más los variables, a 1.658,07 euros, al que ha de añadirse la parte proporcional de tres pagas extras anuales (236 euros), con lo que el total computable asciende (salvo e ú o) a cantidad superior a la que la sentencia declara como probada. Los conceptos retributivos variables son el producto de la suma de lo que la actora percibió en concepto de incentivo por ventas y prima objetivos, que dividido en 12 meses asciende a 258,07 euros.

Conforme a lo que se constata en los aludidos recibos salariales, el motivo se estima, con las matizaciones que más adelante se precisarán, en cuanto a la cantidad propuesta por la actora, como computable en calidad de módulo salarial básico para la indemnización extintiva.

TERCERO.- El segundo motivo, también acogido a la letra b) del art. 191 de la LPL, tiende a que en el ordinal fáctico quinto quede expresada la cuantía que la empresa consignó en el Juzgado en concepto de indemnización por despido improcedente, adición innecesaria porque tal extremo es irrelevante en el proceso, excepto en lo que concierne a la rectificación del importe consignado a raíz de lo resuelto en el apartado anterior, y, además, porque el relato judicial no es erróneo, por el hecho de que omita la indicación de la cuantía, que consta en autos.

CUARTO.- En el motivo tercero se pretende que en el factum se incluya un nuevo ordinal, que sin duda no responde propiamente a la finalidad que caracteriza la revisión fáctica en este extraordinario recurso. La carta de despido unida a los autos es documento que expresa aquello que este documento contiene, en particular las causas del mismo, por lo que es inadmisible incorporar al relato de hechos probados las conclusiones deductivas de la parte sobre los motivos reales de la decisión extintiva adoptada por la empresa, siendo doctrina jurisprudencial ya notoria por reiterada, uniforme y constante que en los motivos destinados a la modificación fáctica no son idóneas las argumentaciones, alegaciones y razones que no se fundan en prueba documental o pericial que acredite el error del juzgador. En su caso, si la recurrente entiende que su despido obedece a causas ajenas a las que la carta expresa, deberá de solicitar la adición de datos históricos o circunstancias-debidamente acreditadas-que resulten de los autos, pero no meras consideraciones carentes de un real y efectivo apoyo probatorio, de modo que las pretensiones que tienden a modificar el relato fáctico han de ser siempre extrañas a cualquier alegación puramente inferida de la legítima pero interesada apreciación de la parte si no están respaldadas por medios probatorios adecuados. (art. 191 b) y 194.3 de la LPL).

QUINTO.- Seguidamente y así mismo al amparo del art. 191 b) de la LPL se insta la adición de un nuevo hecho probado, en el que debería de constar, según entiende la actora, que el día 23-10-2008, la empresa demandada despidió a otra trabajadora en situación de IT desde el 1-10-2008 y por causas prácticamente idénticas a las del despido de la recurrente. No se estima la pretensión así deducida por intranscedente e ineficaz para el signo del fallo, requisito esencial para la prosperabilidad de las modificaciones fácticas, conforme podrá así deducirse de las consideraciones siguientes.

SEXTO.- Se articula a continuación motivo de censura jurídica -art. 191 c) de la LPL - denunciándose que se han infringido los arts. 55.5 del ET y 108.2 de la LPL. Alega la actora que su despido debería de haberse declarado nulo en razón de un conjunto de aspectos señalados como manifestación de un proceder infractor de derechos constitucionales, que no se amparan en norma de obligada cita, salvo la referencia que se hace a indefensión causada contra lo prescrito en el art. 24 de la CE al entenderse por la recurrente que el despido oculta distintas causas que las indicadas en la carta, ficticias y opuestas a los hechos argüidos por el empresario como fundantes del despido. El art. 55.5 del ET , en cuanto se refiere al objeto de esta litis, dispone que "será nulo el despido que tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador", enunciado que se corresponde con la aludida norma procesal (art. 108.2 ).

Como recuerda la STS de 13-2-2008 , "...la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 ( RCL 1990922, 1049 ) , no modificado en este punto en el texto refundido vigente de 1995 ( RCL 19951144, 1563) , el art. 108.2 LPL "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese".

En consonancia con este criterio, aunque la actora fue despedida cuando se encontraba en IT, esta circunstancia, en nuestro ordenamiento jurídico, no implica ni supone la declaración de nulidad del despido, salvo demostración de que tal decisión empresarial responde a motivo ilícito de carácter anticonstitucional. La jurisprudencia viene sosteniendo con reiteración que por el hecho de que al trabajador se le despida mientras permanece en IT y aunque a la vez se reconozca por el empresario la improcedencia de tal acuerdo resolutorio, el despido no ha de ser calificado con la cualidad que en el recurso se le pretende. ( SSTS de 29-1 2001, 2-10-2001, 23-9-2002, 18-12-2007 y 22-1-2008 ). Ya la STS de 29-1-2001 (rec. 1566/2000 ) pone de manifiesto que:

"...cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido la calificación aplicable es la de improcedencia. La sentencia recurrida argumenta que, aunque no estamos ante un despido contrario al derecho fundamental reconocido en el artículo 15 de la Constitución, se trata de una decisión discriminatoria incluida en el número 5 del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , pues se establece un trato peyorativo para quien por razones de salud se ve obligado a acogerse a la protección social. En esta argumentación también insiste la parte recurrida con cita del artículo 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores , que reconoce el derecho de los trabajadores a no ser discriminados por razón de disminuciones físicas, psíquicas y sensoriales.

Pero estos razonamientos no pueden aceptarse, porque en ellos se confunden dos principios constitucionales -el principio de igualdad de trato y la tutela antidiscriminatoria- que tienen un distinto alcance, como ha señalado la doctrina de esta Sala en relación con la del Tribunal Constitucional . En este sentido las sentencias de 17 de octubre de 1990 ( RJ 19907929) , 23 de septiembre de 1993 ( RJ 19937032) y 17 de mayo de 2000 ( RJ 20005513 ) señalan que «el artículo 14 de la Constitución Española comprende dos prescripciones que han de ser diferenciadas: la primera, contenida en el inciso inicial de ese artículo, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos; la segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado» y «esta distinción tiene, según la jurisprudencia constitucional, especial relevancia cuando se trata de diferencias de trato que se producen en el ámbito de las relaciones privadas, pues en éstas, como señala la sentencia 34/1984 ( RTC 198434 ) , la igualdad de trato ha de derivar de un principio jurídico que imponga su aplicación".

Si la empresa demandada tomó la decisión de despedir a la actora con reconocimiento de la improcedencia del despido e ingreso de la indemnización correspondiente, este despido no es tributario de nulidad, porque queda sin demostrar la lesión de derechos constitucionales. A mayor abundamiento, la reciente sentencia 62/2008 del TC, de 26 de mayo ha puesto fin a la polémica suscitada en torno a la cuestión debatida al decir que:

"Pero, en cualquier caso, la realidad del efecto incapacitante de la enfermedad sufrida por el trabajador sería una cuestión que no afectaría a la conceptuación de la decisión empresarial de extinción como discriminatoria, sino únicamente a la calificación legal de su procedencia o improcedencia, y ello en la hipótesis de que la medida se hubiera materializado a través de uno de los mecanismos previstos en la legislación laboral para atender a este tipo de circunstancias y no mediante el, en todo caso, manifiestamente improcedente recurso a un despido disciplinario por trasgresión de la buena fe contractual. No hay, por tanto, aquí un problema de inversión de la carga probatoria en virtud de la cual, aportado por el trabajador un indicio discriminatorio, correspondiera a la empresa acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de su decisión, ajena a todo móvil discriminatorio, en este caso, la efectiva situación de incapacidad del trabajador. No hay inversión de la carga de la prueba pues no hay aportación de un indicio discriminatorio, toda vez que la enfermedad desde la óptica con que ha sido analizada no constituye un factor de discriminación.

Hemos de concluir, por todo ello, que una decisión de despido como la aquí analizada, basada en la pretendida incapacidad del trabajador para desarrollar su trabajo por razón de su enfermedad o de su estado de salud, podrá conceptuarse legalmente como procedente o improcedente, en virtud de que se acredite o no la realidad de la causa alegada y de que ésta sea o no efectivamente incapacitante, pero no constituye en sí misma una decisión discriminatoria".

Por lo que se refiere a la ausencia de tramitación de expediente disciplinario, alegada en el recurso, esta irregularidad determina la improcedencia del despido, nunca su nulidad, al no constituir una deficiencia que sea supuesto acreedor de una calificación de tal signo por contravenir normas convencionales.

En definitiva, todas las argumentaciones vertidas en el motivo para obtener la declaración de nulidad carecen de cualquier soporte fáctico que pueda justificar la revocación de la sentencia de instancia en los términos que la recurrente postula, pues ni siquiera encontramos frágiles ni remotos indicios de conducta vulneradora de la Norma Fundamental.

SEPTIMO.- En el motivo siguiente se alega infracción del art. 56.1 y 2 del ET , así como de la jurisprudencia aplicable al caso. Se trata de resolver si la actora devenga o no salarios de tramitación, dado que el importe indemnizatorio ha de ser calculado con arreglo a un módulo retributivo distinto, en más, al ingresado por la empresa. Dicho módulo asciende a 62,27 euros diarios (1.894,07x12:365 días), que no puede ser admitido por ser el postulado en el recurso de importe inferior, 58,21 euros (1770,79x12:365 días), ya que en caso contrario se incurría en incongruencia al concederse más de lo pedido.

La indemnización ha de cuantificarse en 6.548 euros, resultado de aplicar a una antigüedad de dos años y seis meses (112,5 días) el referido módulo (112,5 días x 58,21).

Sobre la base de las precedentes indicaciones y a la luz de la doctrina jurisprudencial en relación con aquellos casos en que el empresario ingresa en el Juzgado en concepto de indemnización por despido improcedente cantidad inferior a la debida, consideramos que el error en el depósito es excusable y que por ello no se devengan dichos salarios. De esta forma seguimos lo que, por ejemplo y entre otras (SS de 28-2-2006 y 16-5-2008 ), recuerda la sentencia del TS de 19-6-2003 , admitiendo como error excusable "...la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar... erro quer no invalidará el efecto interruptivo de los salarios de tramitación, pero deberá ser corregido mediante el abono de la diferencia que finalmente resulte".

En el presente caso nos hallamos ante una diferencia entre lo que debía de ingresarse y lo depositado cifrada en 514,17 euros, que bien puede obedecer a error de cálculo y que es inferior al 8% de lo debido, nimia cantidad que justifica la exención legal regulada en el art. 56.2 del ET y que la sentencia de instancia ha aplicado correctamente.

OCTAVO.- En virtud de lo razonado y expuesto, el recurso se desestima salvo en lo atinente a la indemnización que corresponde al actor, que se debe cuantificar en la ya dicha de 6.548 euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación formulado por Dña. Elisa contra sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Madrid, de 16-1-2009, autos 1384/2008 , instados por despido contra ALDEASA, S.A., y revocamos dicha sentencia en lo que exclusivamente se refiere a la cuantía de la indemnización fijada en el fallo de instancia, que debe quedar cifrado en 6.548 euros, por lo que condenamos a la empresa demandada a pagar a la actora la diferencia resultante, confirmándose en todos sus demás pronunciamientos la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000001613/09, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.