Sentencia Social Nº 337/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 111/2015 de 17 de Febrero de 2015

Encabezamiento

1 Recurso c/s nº 111/15

RECURSO SUPLICACION - 000111/2015

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Perez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a diecisiete de febrero de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 337/2015

En el RECURSO SUPLICACION - 000111/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 3 DE ALICANTE , en los autos 000297/2013, seguidos sobre extinción de contrato de trabajo, a instancia de Dª. Blanca , asistida por el Letrado D. Albert Francesc Peris Fuster contra ISS SOLUCIONES DE CATERING SL, asistidos por la Letrada Dª. Ana María Ruiz Pérez, ARAMARK SL, asistidos porla Letrada Dª. M. Antonia Puente Baget y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Blanca y ISS SOLUCIONES DE CATERING SL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:1º)Desestimando íntegramente la demanda promovida por Dª Blanca frente a ARAMARK, S.L., en materia de EXTINCIÓN DE CONTRATO, ABSUELVO libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda. 2º)Estimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dª Blanca frente a ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L., sobre EXTINCION DE CONTRATO DE TRABAJO, declaro la NULIDAD DEL MISMO, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y a que, por tanto, readmita de manera INMEDIATA a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, condenándola igualmente, y en todo caso, a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (31 de enero de 2013, día no inclusive) y hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón del salario declarado probado en el hecho primero. El FOGASA, en su condición de responsable legal subsidiario, deberá estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO.- Dª Blanca , con NIF NUM000 , ha prestado servicios para ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. -contrato indefinido a jornada completa-, antigüedad de 6 de abril de 2004, categoría profesional de Ayudante de Camarero y salario mensual de 1.212'87 euros (39'87 euros diarios), con inclusión de la prorrata de pagas extra. ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. fue la adjudicataria de la contrata de los servicios de Cafetería y Catering para los edificios de la CAM de Alicante desde el 3 de enero de 2011 al 31 de enero de 2012. Dicho servicio tenía por objeto principalmente las tres cafeterías que la CAM tenía en uso en dicho momento en Alicante -Avenida Óscar Esplá, 37; Calle Ebanistería, 26, en el Polígono de Babel, y; carretera de Elche, 178, Partida de Aguamarga-, si bien ISS estaba obligada a prestar el mismo en otros edificios CAM de la Ciudad de Alicante cuando dicha Caja así se lo demandase. Los horarios de apertura (los cuales tenían la consideración de mínimos) eran de 07'30 a 17'00 horas para el servicio de cafetería y de 13'00 a 16'00 horas para los menús diarios y platos combinados - documento 1º de ISS, por reproducido-. Aunque tanto en el contrato de trabajo de la demandante (última novación de fecha 1 de noviembre de 2011; documento 89º de ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L.), como en sus nóminas, aparecía que su centro de trabajo era la Cafetería CAM de Aguamarga, lo cierto es que todos los empleados - a excepción de una de ellas, cocinera en la cafetería de Óscar Esplá- que ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. tenía asignados al servicio de la CAM prestaban servicios de forma indistinta en cualquiera de las tres cafeterías que comprendía la contrata. Con fecha 1 de febrero de 2013 el BANCO DE SABADELL, S.A. (quien adquirió la CAM) concertó contrato de prestación de servicios con ARAMARK, S.L. -documento 1º de dicha parte, por reproducido-. El mismo tenía por objeto la prestación del servicio de cafetería en los dos locales de los cuales era propietario en Alicante, el de la Avenida Óscar Esplá nº47 y el de la Avenida de Elche, 178, Partida de Aguamarga. El horario concertado era ininterrumpido de 08'00 a 16'00 horas. SEGUNDO.- Previamente, el día 15 de enero de 2013, ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. entregó a la demandante escrito fechado dicho día en virtud del cual le comunicó que, como consecuencia de la finalización del contrato de servicio de restauración en el centro de trabajo Cafetería Aguamarga, el cual había sido adjudicado a ARAMARK, S.L., toda la plantilla del mismo pasaría a dicha empresa -documento 1º de la demandante, por reproducido-. No obstante ello ARAMARK, S.L. se negó a aceptarla, impidiéndole el acceso a la cafetería en cuestión los días 1, 4 y 5 de febrero de 2013. TERCERO.- ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. remitió por mensajero la documentación a ARAMARK, S.L. que obra como documentos 6º a 72º de su ramo de prueba. Mediante burofax fechado -y entregado- el 11 de enero de 2013 le anticipó la relación de personal subrogable, entre el cual se encontraba la demandante, haciéndose constar que pertenecía al centro de trabajo de Aguamarga -documento 5º de ISS, por reproducido-. Mediante correo electrónico de 28 de enero de 2013 ARAMARK, S.L. comunicó a ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. que la demandante no era subrogable al no cumplir el requisito de haber estado durante los cuatro meses inmediatamente anteriores en el centro de Aguamarga. CUARTO.- Dª Blanca inició una baja por riesgo durante el embarazo el 18 de junio de 2012 -en esos momentos prestaba sus servicios en la cafetería de la calle Ebanistería, en la cual había permanecido al menos los cuatro meses inmediatamente anteriores a la IT-. Tras alumbrar a su hija el 29 de septiembre de 2012 permaneció en situación de maternidad hasta el 18 de enero de 2013, permitiéndole ISS SERVICIOS DE CATERING, S.L. tomarse las vacaciones del 19 de enero al 23 de febrero de 2013 y acumular los días de lactancia (del 14 de febrero de 2013 al 27 del mismo mes). Desde que la demandante inició la baja D. Isaac , Camarero con contrato indefinido que en esos momentos prestaba servicios en la cafetería de Aguamarga, ocupó su lugar en la de la calle Ebanistería, en la cual permaneció hasta su cierre a finales de diciembre de 2012. Tras el cierre de la cafetería de la calle Ebanistería D. Isaac volvió a prestar servicios en Aguamarga. Las otras dos personas allí ocupadas, ambas trabajadoras eventuales, dejaron de prestar servicios para ISS dado que sus contratos llegaron a su fin. La empresa asignó a la demandante a la cafetería de Aguamarga. Todos los trabajadores de ISS SERVICIOS DE CATERING, S.L. asignados al servicio de la CAM, y cuyo contrato se encontraba vigente a fecha 1 de febrero de 2013, fueron subrogados por ARAMARK, S.L. a excepción de la demandante y de Dª Encarna , quien cubría la baja de otra trabajadora, Dª Angustia . QUINTO.- Dª Blanca no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores. SEXTO.- Se intentó el acto de conciliación ante el SMAC el 13 de marzo de 2013, con el resultado de SIN AVENENCIA en cuanto a ISS e INTENTADO SIN EFECTO en cuanto a ARAMARK, S.L.

TERCERO.-Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Dª. Blanca y parte demandada ISS SOLUCIONES DE CATERING SL, habiendo sido impugnada por la parte demandante y demandada ARAMARK SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia del juzgado que estima parcialmente la demanda y declara despido nulo el cese en la prestación de servicios de la demandante, condenando a ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. a las consecuencias legales derivadas de dicha declaración y absuelve a ARAMARK, S.L. de los pedimentos deducidos en su contra, recurren en suplicación tanto la representación letrada de la parte actora como la de ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L., habiendo sido impugnado el recurso interpuesto por la meritada empresa por ARAMARK, S.L. y por la actora, mientras que el recurso entablado por la demandante ha sido impugnado por ARAMARK, S.L., como se refirió en los antecedentes de hecho.

Ambos recursos se articulan en un solo motivo que se fundamenta en ambos casos en el apartado c del art. 193 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS), aunque por error la defensa de ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. aluda al apartado c del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral que ya no estaba vigente en la fecha en que se dicta la sentencia, y en ambos se imputa a la resolución recurrida la infracción de los artículos 59 y 60 del IV Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal para la Hostelería, guardando una íntima conexión ambos recursos en la medida en que en ambos se insta la condena de ARAMARK, S.L. por lo que serán examinados conjuntamente.

La cuestión controvertida se centra, como es fácil de ver, en la interpretación de los preceptos que se citan como infringidos. Respecto de dichos preceptos razona la defensa de ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. que los mismos establecen una serie de requisitos para que proceda la subrogación de personal cuando se produzca la sustitución de la empresa que presta el servicio y en el presente caso concurren en la demandante dichos requisitos por lo que ARAMARK, S.L. debió de hacerse cargo de la trabajadora accionante; mientras que la defensa de la actora señala que habiéndose acreditado que la demandante al igual que el resto del personal de ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. adscrito al servicio de cafetería y catering contratado por la CAM en Alicante, a excepción de una cocinera, prestaba servicios de forma indistinta en cualquiera de las tres cafeterías que comprendía la contrata, debió de ser subrogada por ARAMARK, S.L., y si la plantilla de dicha mercantil resultaba sobredimensionada, habida cuenta de que el objeto de la contrata asumido por la misma era más reducido que el de ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L., debería haber acudido al despido objetivo de alguno de los trabajadores subrogados, sin que necesariamente tenga que ser la demandante la que vea su contrato de trabajo extinguido.

Para una adecuada solución de la cuestión planteada interesa señalar del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia los siguientes hechos: - Que la demandante ha venido prestando servicios para ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. como ayudante de camarera en lo servicios de cafetería y catering para los edificios de la CAM en Alicante, siendo su antigüedad la de 6-4-2004. El servicio prestado para la CAM comprendía primordialmente las tres cafeterías que la CAM tenía en dicho momento en Alicante- -Avenida Óscar Esplá, 37; Calle Ebanistería, 26, en el Polígono de Babel, y; carretera de Elche, 178, Partida de Aguamarga-, si bien ISS estaba obligada a prestar dicho servicio en otros edificios CAM de la Ciudad de Alicante cuando dicha Caja así se lo demandase. Los horarios de apertura (los cuales tenían la consideración de mínimos) eran de 07'30 a 17'00 horas para el servicio de cafetería y de 13'00 a 16'00 horas para los menús diarios y platos combinados. Todos los trabajadores de ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L., excepto uno de ellos que tenía asignado al servicio de la CAM, prestaban servicios de forma indistinta en cualquiera de las tres cafeterías que comprendía la contrata. La actora que inició una baja por riesgo durante el embarazo el 18 de junio de 2012- en esos momentos prestaba sus servicios en la cafetería de la calle Ebanistería, en la cual había permanecido al menos los cuatro meses inmediatamente anteriores a la IT; la demandante, tras alumbrar a su hija, permaneció en situación de maternidad hasta el 18-1-2013 y luego se tomó vacaciones hasta el 23-2-13. Con fecha 1-2-13 el Banco de Sabadell, S.A. (quien adquirió la CAM) concertó contrato de prestación de servicios con ARAMARK, S.L. el cual tenía por objeto la prestación del servicio de cafetería en los dos locales de los cuales era propietario en Alicante, el de la Avenida Óscar Esplá nº47 y el de la Avenida de Elche, 178, Partida de Aguamarga. El horario concertado era ininterrumpido de 08'00 a 16'00 horas. Previamente, el día 15 de enero de 2013, ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. entregó a la demandante escrito fechado dicho día en virtud del cual le comunicó que, como consecuencia de la finalización del contrato de servicio de restauración en el centro de trabajo Cafetería Aguamarga, el cual había sido adjudicado a ARAMARK, S.L., toda la plantilla del mismo pasaría a dicha empresa. No obstante ello ARAMARK, S.L. se negó a aceptarla, impidiéndole el acceso a la cafetería en cuestión los días 1, 4 y 5 de febrero de 2013. Mediante correo electrónico de 28 de enero de 2013 ARAMARK, S.L. comunicó a ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. que la demandante no era subrogable al no cumplir el requisito de haber estado durante los cuatro meses inmediatamente anteriores en el centro de Aguamarga.

Por su parte los preceptos cuya infracción denuncian ambos recurrentes contienen el siguiente tenor:

'Artículo 59. OBJETO Y SUPUESTOS DE LA SUCESIÓN O SUSTITUCIÓN EMPRESARIAL

Lo dispuesto en el presente Capítulo, será de aplicación en todos los supuestos de sucesión o sustitución de empresas, en los que no exista transmisión patrimonial, como consecuencia del cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo, de una unidad productiva autónoma, de una unidad de explotación, comercialización o producción de las actividades de colectividades, ó partes de las mismas en virtud entre otros supuestos de:

a) Transmisión derivada de la existencia de una manifestación contractual expresamente suscrita al efecto entre la empresa principal o cedente y cesionaria, entendiendo por tal, cualquier acto jurídicamente relevante que pueda entrañar una modificación de la titularidad de la empresa: contrato de arrendamiento o cualquier otro, ya sea mercantil ó civil, resolución administrativa o sentencia firme, incluso la cesión mortis causa.

b) Sucesión de contratas, Concesión de la explotación de servicios y Concesiones Administrativas. En los supuestos de sucesión por concesiones Administrativas operará el presente Capítulo con independencia de lo contemplado en el pliego de condiciones.

c) Fusión o aparición de nueva personalidad jurídica derivada de la unión de dos o más empresas anteriormente existentes, que desaparecen para dar paso a una nueva sociedad.

d) Absorción empresarial en la que permanece la personalidad jurídica de la empresa absorbente, aunque desaparezca la de la absorbida.

e) Se incluyen asimismo:

e) 1. Supuestos de transmisión derivados de una intervención judicial, como puede ser un concurso de acreedores, ó restitución de la empresa a su primitivo propietario como consecuencia de una decisión judicial que resuelve un contrato, ya sea mercantil ó civil.

e) 2. Supuestos de reversión, al término de contratos de arrendamiento o cualquier otro, mercantil ó civil, por cualquier causa de extinción.

Si por decisión de la empresa principal o pacto con terceros se decidiese dejar de prestar los servicios subcontratados o alguno de ellos, de forma provisional o definitiva, no habiendo continuador de la actividad operará la reversión de la titularidad. Según lo previsto en el presente Capítulo ó, en su caso, lo dispuesto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores . En estos supuestos, la empresa cedente que venga prestando servicio no deberá asumir el personal adscrito a dicho servicio.

Igualmente operará la reversión de la titularidad cuando la empresa principal o concesión contrate un servicio de comida transportada que no requiera personal en el centro. No obstante, si este servicio requiriese personal en el centro, si procederá la subrogación, en la proporción necesaria para garantizar la correcta dispensación del servicio.

e) 3. La asunción de actividad por parte de la empresa principal, es aquella en la que como consecuencia de su propia decisión, se produzca el cese total y definitivo de la actividad de la empresa que venía prestando el servicio, siendo asumido éste por la empresa principal. Del mismo modo, operará cuando la decisión se adopte por imposición de terceros, o una norma. Todo ello, sin necesidad de que exista transmisión patrimonial de activos materiales.

Artículo 60. ADSCRIPCIÓN DEL PERSONAL

1. Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del subsector de Colectividades y la subrogación empresarial en las relaciones laborales del personal, por quien suceda a la empresa saliente en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 59 de este Acuerdo, los trabajadores y trabajadoras de la empresa cedente pasaran a adscribirse a la empresa cesionaria o entidad pública que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente, siempre que se den algunos de los siguientes supuestos:

a) Trabajadores y trabajadoras en activo que presten sus servicios en dicho centro de actividad con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses en el mismo, sea cual fuere la naturaleza o modalidad de su contrato de trabajo. A efectos de éste cómputo se entenderá como tiempo trabajado los períodos de vacaciones, incapacidad temporal u otros supuestos de suspensión de contrato por causa legal ó paccionada.

b) Trabajadores y trabajadoras que en el momento de cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo, unidad productiva autónoma, unidad de explotación, comercialización o producción de la actividad o parte de la misma, se encuentren enfermos, accidentados, en maternidad, en excedencia o cualquier otra situación en la que el contrato se encuentre suspendido en base a cualquier norma que legal o convencionalmente lo establezca, siempre y cuando hayan prestado sus servicios en el centro objeto de la subrogación con anterioridad a la suspensión de su contrato de trabajo y que reúnan la antigüedad mínima establecida en el apartado anterior.

c) Trabajadores y trabajadoras que, con contrato de interinidad, sustituyan a alguno de los trabajadores mencionados en el apartado anterior, y hasta que cese la causa de interinidad.

d) Trabajadores y trabajadoras fijos discontinuos, con antigüedad mínima de cuatro meses en el centro de trabajo, y que hubieran prestado servicio en el mismo.

2. No existirá subrogación alguna respecto del empresario o empresaria individual o los socios o socias accionistas con control efectivo de la empresa, administradores ó gerentes de la misma, cónyuges de los citados anteriormente y trabajadores o trabajadoras contratados como fijos o fijos discontinuos y que tengan relación de parentesco hasta 2º grado de consanguinidad o afinidad con los anteriores, salvo pacto en contrario.

Los trabajadores y trabajadoras no afectados por la subrogación empresarial seguirán vinculados con la empresa cedente a todos los efectos.'

La aplicación de los anteriores preceptos al caso que nos ocupa conduce a concluir que no procede la subrogación de la demandante por parte de ARAMARK, S.L. por cuanto que la misma en los cuatro meses anteriores a la suspensión de su contrato, primero por riesgo por embarazo y luego por maternidad no había prestado servicios en ninguna de las cafeterías cuya actividad fue asumida por la referida mercantil, y si bien es cierto que cuando se produce la sustitución de ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. por ARAMARK, S.L. la demandante se encontraba disfrutando de vacaciones, ello no significa que el lugar de prestación de sus servicios fuera la cafetería de Aguamarga ya que dicha cafetería es la que figura como centro de trabajo no solo en el contrato de la demandante, sino en la de todos trabajadores que prestaban servicios para ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. en la contrata de la CAM, por lo que dicha circunstancia carece de toda relevancia, sin que por lo demás sea aplicable la doctrina del TS a la que alude la sentencia del juzgado ya que aquella se pronuncia sobre la interpretación del precepto de un Convenio Colectivo distinto, en concreto sobre el art. 14 del ' Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad 2009-2012 ', relativo a la 'Subrogación de servicios, y no solo eso sino que además señala que el lugar de trabajo tiene operatividad en determinadas modalidades de prestación del servicio de seguridad (como por ejemplo servicios de vigilancia y establecimientos), pero no en los casos de servicio de escolta de personalidades, caracterizada por la movilidad propia de esta clase de actividad, es decir, respecto a un supuesto, el servicio de escolta de personalidades que no guarda ninguna similitud con el caso que ahora nos ocupa por más que la actora al igual de los demás trabajadores de ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. pudiera prestar servicios indistintamente en las diversas cafeterías de la CAM.

Al no existir obligación de subrogación de ARAMARK, S.L. respecto a la demandante, la empresa ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. debió mantener el contrato de trabajo de la actora, por lo que dicha mercantil es la única responsable de las consecuencias del despido nulo de la demandante, tal y como ha apreciado la sentencia de instancia que se ha de confirmar si bien por razones distintas, previa desestimación del recurso contra ella interpuesto.

SEGUNDO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235.1 LJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso que no goce del derecho de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos los recursos de suplicación interpuestos, respectivamente en nombre de la empresa ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. y de D.ª Blanca contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.º Tres de los de Alicante y su provincia, de fecha 16 de mayo de 2014 y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la ISS SOLUCIONES DE CATERING, S.L. a que abone a cada uno de los Letrados impugnantes la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0111 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.