Sentencia Social Nº 3371/2006, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 910/2006 de 09 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

Recurso de Suplicación nº 910/06

Recurso contra Sentencia núm. 910/06

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a nueve de noviembre de dos mil seis

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3371/06

En el Recurso de Suplicación núm. 910/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de Diciembre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social núm. UNO de Castellón, en los autos núm. 601/05, seguidos sobre invalidez, a instancia de D. Pedro Francisco , asistido de la Letrada D. Eva Martínez Morillo, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, asistidos del Letrado D. Javier Peris Bover, y en los que es recurrente tanto el demandante como los demandados, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de Diciembre de 2005, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco, declaro que el mismo se encuentra afecto de INVALIDEZ PERMANENTE en grado de ABSOLUTA, con derecho a percibir por el actor una pensión mensual equivalente al 100% de su base reguladora mensual de 773,45 euros con las revalorizaciones legales que procedan y efectos económicos desde el 10 de mayo de 2005.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El demandante D. Pedro Francisco , con DNI NUM000 nacido el día 28 de julio de 1943, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001, siendo su profesión habitual monitor. SEGUNDO.- El actor obtuvo la autorización para trabajar con suspensión de la pensión de jubilación anticipada de la que es beneficiario desde 1 de octubre de 2003, iniciando el día 24 de enero de 2005 una relación laboral con la empresa Pindetec S.L. (Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, folio 12). TERCERO.- El demandante causó baja por incapacidad temporal por enfermedad común el día 15 de abril de 2005. A consecuencia de un anterior expediente administrativo sobre incapacidad, en fecha 11 de octubre de 2002 el actor había sido examinado por el EV, que emitió su dictamen-propuesta con las siguientes conclusiones: "limitaciones orgánicas y funcionales: osteroneuromusculares moderadas máxima expresión a nivel cervical en cuanto a sintomatología y múltiples patologías menores. Discapacidad para actividades de esfuerzos físicos grandes a moderados o posturas mantenidas, forzadas de cintura escapular así como que entrañen algún peligro." Tramitado el correspondiente expediente de invalidez permanente por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante resolución de 17 de mayo de 2005 se acordó su denegación por el actor en fecha del hecho causante de la prestación de incapacidad pensionista de jubilación , sin previo dictamen-propuesta del EVI. Disconforme la actora interpuso reclamación previa el día 24 de junio de 2005 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente que le fue desestimada por Resolución del ente gestor de fecha 29 de junio. CUARTO.- La base reguladora de la invalidez permanente absoluta asciende a 773,45 euros mensuales , con fecha de efectos del día 10 de mayo de 2005 , en el caso de un eventual reconocimiento de invalidez. QUINTO.- El demandante presenta afectación del sistema osteo- articular, gastro intestinal, ocular, y componente psiquiátrico , con problemas severos de personalidad "border line" y paranoide, que junto a las medicaciones precisas para el control de los fenómenos dolorosos asociados al cuadro de estenosis lumbar y a la afectación artrósica multisegmentaria, implica una asociación que eleva el nivel de discapacidad, creando una situación de inadaptación física y psíquica al medio , a la vida diaria y a cualquier actividad laboral. La medicación con fármacos psico-activos de actuación central que toma enlentecen los reflejos y la agilidad mental y física. SEXTO.- La profesión del actor es la de pintor, la cual implica el manejo de cargas, montaje de andamios, preparación de pinturas, manejo de botes de peso variable entre 10 y 25 kilogramos , precisando equilibrio y habilidad mental, posiciones anatómicas precisas de flexo extensión del raquis, miembros Superiores e inferiores, con importantes esfuerzos a los miembros Superiores y a la articulación de los hombros, así como movimientos repetitivos de hombros con abducción, rotación interna y rotación externa y juego de muñeca y hombro Derechos, y capacidad mental para explicar conceptos básicos sobre la profesión y actividad de la pintura industrial. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por los demandados, habiendo sido debidamente impugnado tanto por el demandante como por los demandados. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia que estimando la pretensión actora declaro al actor afecto de invalidez permanente en el grado de absoluta para toda profesión u oficio sobre una base reguladora mensual de 773,45 euros, interponen recurso de suplicación la parte actora y la demandada INSS, siendo impugnados los recursos respectivamente por las partes y en el primer motivo del recurso de la parte actora se postula con amparo procesal en el artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral, la modificación de los hechos declarados probados, y en concreto pretende que al hecho probado cuarto se le dé la redacción que indica en su escrito de recurso , pero la variación fáctica no puede prosperar por cuanto se ampara en una resolución administrativa ineficaz a efectos revisorios, sin que por otro lado del documento al que se alude resulte el error del Juzgador de instancia, que ha seguido otra prueba para determinar la cuantía de la base reguladora.

SEGUNDO.- Respecto del Derecho, denuncia el recurso de la parte actora, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que en la Sentencia impugnada se ha infringido lo dispuesto en el artículo 94 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 sobre prestaciones de autónomos, en cuanto al mantenimiento de la base reguladora de la pensión de jubilación para la concesión de nuevas prestaciones, tras la terminación de los trabajos, señalando que no puede ser inferior la base reguladora por invalidez absoluta a la que le hubiese correspondido de haber vuelto a la recuperación de la pensión de jubilación , por lo que postula la base reguladora de 924,29 euros mensuales. Motivo que no puede alcanzar éxito. Si bien es cierto que el actor tenia reconocida una base reguladora correspondiente a la pensión de jubilación de 924,29 euros mensuales, no debe olvidarse que esta pensión se obtiene en función de un determinado periodo de 1-10-1998 a 30-9-03 que es precedente a la fecha del hecho causante de la prestación de jubilación que fue solicitada el 30-9-03, mientras que la prestación ahora debatida y calculada para la invalidez permanente solicitada se debe establecer de acuerdo con el artículo 140 de la Ley General de la Seguridad Social por el periodo de tiempo, en él numero de meses que la Ley establece, inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante, en este caso de 1-5-97 a 30-4-05, pues en ambos supuestos lo determinante para establecer la prestación son las fechas de los hechos causantes en cada una. Y no debe confundirse el mantenimiento de la base reguladora de la pensión de jubilación para el caso de reanudación de la pensión de jubilación tras finalizar un trabajo realizado tras obtener la prestación de jubilación , con la concesión de una nueva prestación distinta de la anterior por ser derivada de invalidez permanente, ya que cada una nace de un hecho causante distinto y en función de criterios distintos para su determinación, y el actor voluntariamente suspendió la prestación de jubilación para volver a trabajar y en esta situación solicito una prestación de invalidez permanente.

TERCERO.- El INSS en su recurso denuncia con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral infracción de lo dispuesto en el artículo 165.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en relación con los artículos 28, 41 y 45.2 del R.D. 2530/1970, de 20 de agosto, y art. 16.2 de la Orden de 18 de enero de 1967 y art. 93 y 94 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 , ya que considera que no cabe la concesión de la prestación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados ya que los arts. 165.1 de la LGSS y art. 45.2 del RD 2530/1970 , de 20 de agosto declaran la incompatibilidad entre el disfrute de la pensión de jubilación del R.E.T.A y el trabajo por cuenta del pensionista. Añadiendo que no procede el reconocer pensión de invalidez cuando con anterioridad al hecho causante ya se ha accedido a la jubilación. Respecto de esta cuestión debe tenerse en cuenta que el artículo 94 de la Orden de 24 de septiembre de 1970 establece la posibilidad de efectuar trabajos por el pensionista de vejez, siempre que lo comunique y los hechos declarados probados establecen que el actor obtuvo la autorización para trabajar con suspensión de la pensión de jubilación anticipada de la que era beneficiario, y no se acredita que el actor simultaneara el trabajo por cuenta ajena con el percibo de la pensión de vejez. Además el trabajador que obtuvo la jubilación anticipada solicita la invalidez permanente en tal situación cuando todavía no había cumplido la edad de 65 años que señala el art. 161 de la LGSS, por lo que puede ser beneficiario de la prestación de invalidez permanente por contingencia común ya que el art. 138 establece que no se reconocerá el derecho a las prestaciones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario en la fecha del hecho causante tenga la edad prevista en el apartado 1.a) del art. 161 de la LGSS, lo que no ocurre en el caso enjuiciado. Por ultimo denuncia el recurso del INSS como infringido el artículo 136 y ss de la LGSS, ya que las lesiones no le impiden realizar su trabajo habitual por lo que debe acogerse el recurso y revocarse la Sentencia de instancia. Los inalterados hechos probados de la Sentencia impugnada ponen de manifiesto que el actor padece "afectación del sistema osteo-articular, gastro intestinal, ocular, y componente psiquiátrico , con problemas severos de personalidad "border line" y paranoide, que junto a las medicaciones precisas para el control de los fenómenos dolorosos asociados al cuadro de estenosis lumbar y a la afectación artrósica multisegmentaria, implica una asociación que eleva el nivel de discapacidad, creando una situación de inadaptación física y psíquica al medio , a la vida diaria y a cualquier actividad laboral. La medicación con fármacos psico- activos de actuación central que toma enlentecen los reflejos y la agilidad mental y física."; y atendido este cuadro clínico no se considera contraria a Derecho la sentencia de instancia que acogió la pretensión actora de invalidez permanente absoluta, pues las limitaciones funcionales que padece le incapacitan para realizar con profesionalidad y eficacia cualquier tipo de trabajo, ya que presenta una situación de inadaptacion física y psíquica al medio, a la vida diaria y a cualquier actividad laboral, por lo que se halla comprendido el supuesto del demandante en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social . Razones que llevan a desestimar los recursos y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los Recursos de Suplicación interpuestos en nombre de D. Pedro Francisco, y del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. UNO de Castellón de fecha 28 de Diciembre de 2005 en virtud de demanda formulada por D. Pedro Francisco, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de invalidez, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.