Sentencia Social Nº 3371/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2524/2011 de 20 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso.- 2524/11(L), sent. 3371 /11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO, Presidente

Dª. MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veinte de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3371 /11

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario , representado por el Sr. Letrado D. Diego Notario Fernández, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 1.265/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se celebró el juicio y el 9 de junio de dos mil once se dictó Sentencia por el referido juzgado, desestimando la pretensión.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"I.- El actor D. Hilario, nacido el 23 de febrero de 1961, con D.N.I. NUM000 se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el n0 NUM001 del Régimen General , siendo su profesión habitual la de vendedor de cupones de la Organización Nacional de Ciegos Españoles.

II.- El 27 de julio de 2010 se dedujo por el actor solicitud ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Córdoba para que se le declarase en la situación de incapacidad que correspondiere, tras haber estado en situación de incapacidad temporal desde el 24 de marzo de 2010.

III.- Por Resolución del JNSS de fecha 24 de septiembre de 2010 (folio 22), recaída en expediente n0 2010-507677-33, se le declaró en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual anterior, derivada de enfermedad común, tras dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades (E.V.I.) de fecha 5 de agosto de 2010 (folio 23), que determinó un cuadro clínico residual de trastorno ansioso depresivo, abuso de alcohol y juego patológico con evolución favorable tras tratamiento deshabituador , deficiencia mental ligera, déficit visual de toda la vida , y como limitaciones orgánicas y funcionales limitado para actividad laboral reglada, salvo adaptados.

IV.- Disconforme con la anterior Resolución, pues consideraba que debía declarársele en situación de incapacidad permanente absoluta, el actor formuló reclamación administrativa previa en fecha 5 de noviembre de 2010, que fue desestimada por Resolución del INSS de 15 de noviembre de 2010.

V.- El demandante padecía al ser examinado por el E.V.I. de trastorno ansioso depresivo, abuso de alcohol y juego patológico con evolución favorable tras tratamiento deshabituador, deficiencia mental ligera , déficit visual de toda la vida y apnea del sueño.

El actor tiene reconocido un grado de minusvalía de un 89 % por la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, por Resolución del7 de febrero de 1992 (Folio 33) , habiéndosele apreciado pérdida de agudeza visual binocular y deficiencia mental ligera.

Por Resolución del INSS de 15 de mayo de 2009 se había denegado la solicitud del actor de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, impugnando el actor la referida resolución, que fue confirmada por la Sentencia de este mismo Juzgado de 11 de febrero de 2010 (folios 84 a 87), tras cuya notificación inició el actor nuevo periodo de incapacidad el 24 de marzo de 2010, que tras expediente de incapacidad permanente desembocó en la Resolución que ahora se impugna, en la que se declaró al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual. La anterior sentencia fue confirmada por la del TSJA de Sevilla de 21 de octubre de 2010.

VI.- La base reguladora a efectos de incapacidad permanente por contingencias comunes correspondiente a la actora es de 2.203,45 ? al mes (folio 43)."

TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal Sentencia , no siendo impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia desestimatoria de la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, se alza el demandante por el cauce de los apartados b ) y c) del art 191 LPL, proponiendose redacción alternativa de los hechos probados, el 5º; como la infracción del art. 136.1 y del art. 137.5 LGSS . Argumenta que ha perdido de modo casi completo la visión , apneas diurnas, cuadro ansioso que remite al dejar de trabajar, y que fue declarado en IPT cuando prestaba servicios para la ONC.E..

SEGUNDO.- El recurrente pretende la revisión del HP 5º adicionándole un nuevo párrafo que diga: "Por resolución de la Consejería para la Igualdad y Bienestar Social de fecha 1 5/06/2011, se reconoce a D0 Hilario el Grado 1 Nivel 2 de Dependencia Moderada"

Lo apoya en doc. que aporta con el recurso.

No se accede al ser documento inidóneo para la revisión al no haberse aportado vía art. 231 LPL . Se suma que el hecho es irrelevante para alterar el sentido del fallo.

TERCERO.- El recurrente denuncia la infracción del art. 136.1 y del art. 137.5 LGSS . Argumenta que ha perdido de modo casi completo la visión, apneas diurnas, cuadro ansioso que remite al dejar de trabajar , y que fue declarado en IPT cuando prestaba servicios para la ONCE.

Inalterado el relato histórico incluido aquellos que son presupuesto de la litis pero no figuran en el apartado fáctico propiamente dicho, sino en el fundamento segundo y tercero de la Sentencia de instancia, circunstancia que no les priva de valor y tratamiento procesal de hecho declarado probado ( S.S.T.S. 07/02/92 ; 12/05/09 ; y 21/12/10 ) de manera que se trata de conclusiones fácticas que la Sala necesariamente ha de respetar y de la que en todo caso ha de partir, al no haber sido rectificadas en este trámite de Suplicación, se nos indica que "la misma minusvalía del actor no le ha impedido desarrollar su trabajo habitual de vendedor de cupones de la ONCE, conseguido precisamente merced a la repetida minusvalía, sobre todo la visual.../...las dolencias que se recogen en el hecho probado y (trastorno ansioso depresivo, abuso de alcohol y juego patológico con evolución favorable tras tratamiento deshabituador , deficiencia mental ligera, déficit visual de toda la vida y apnea del sueño) .../... y las mismas han permitido al actor desarrollar una vida laboral plena como vendedor de cupones" hechos a los que solamente decir lo que ya dijimos en precedentes Sentencias nuestras referidas a dolencias que limitan para actividad laboral reglada (vid. f. 23, 24 a 26) respecto a la pretensión de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta en las que sostenemos, que el recurso ha de ser estimado al darse las circunstancias de hecho y de derecho para que el mismo pueda prosperar, al haberse infringido el art. 137.5 LGSS, ya que la Sentencia de instancia no aplica la reiterada doctrina jurisprudencial que en desarrollo de este articulo entiende, que debe entenderse como constitutiva de una Invalidez Permanente Absoluta, la ausencia de habilidad para el trabajo entendida como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y con la necesaria continuidad , dedicación , eficacia y profesionalidad exigida para todo trabajo profesional y económicamente apreciable, debiendo excluir todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por parte del trabador y por parte del empresario , circunstancias que concurren en quien está "limitada para actividad laboral reglada", como indica el médico evaluador. Por otro lado el INSS con idénticas limitaciones reconoció el Derecho a la prestación por Ipa como, por ejemplo, es el caso de nuestra STSJA Sevilla nº 89/2010 de 14 de enero en el que las limitaciones del declarado beneficiario de tal prestación "está limitado para actividad laboral reglada".

En definitiva, dados los inalterados hechos probados y la doctrina jurisprudencial reseñada, que establece que debe entenderse que existe ausencia de habilidad para el trabajo, cuando se da en conjunto la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigida para todo trabajo profesional y económicamente apreciable , debiendo excluir todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte y por parte del empresario que no olvidemos desarrolla su actividad en una institución que se guía por el beneficio y no por la utilidad. Concluimos revocando la Sentencia, tras estimar el recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Hilario, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 1.265/10, en los que el recurrente fue demandante contra el INSS y la TGSS, en demanda de reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente absoluta, y como consecuencia revocamos dicha Sentencia, declarando al actor en la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de EC, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía y efectos reglamentarios , condenando al INSS y TGSS a estar y pasar por esta declaración como al pago de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el Abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas , expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de "cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos"; b) "referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la Sentencia o Sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción"; c) que las "Sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso", advirtiéndose, respecto a las Sentencias invocadas , que "Las Sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición".

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a nueve de enero de dos mil doce.

En el día de la fecha se publica la anterior resolución definitiva. Doy fe.