Sentencia Social Nº 3371/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1788/2014 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO -AN-
- PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2009 0001397
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001788 /2014 AN
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000626 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de
SANTIAGO DE COMPOSTELA
Recurrente/s: Remedios
Abogado/a: IVAN SAAVEDRA PEDREIRA
Procurador/a: FERNANDO IGLESIAS FERREIRO
Graduado/a Social:
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , SERVICIO GALEGO DE SAUDE
Abogado/a: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SERV. JURIDICO SEG.
SOCIAL(PROVINCIAL) , LETRADO DEL SERGAS
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMO.SR.D.JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ
ILMO.SR.D.FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO.SR.D.MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a cinco de Junio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001788 /2014, formalizado por el/la Letrado/a D/Dª IVAN SAAVEDRA
PEDREIRA, en nombre y representación de Remedios , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0000626 /2009, seguidos a instancia
de Remedios frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO GALEGO DE SAUDE, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra
D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Remedios presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SERVICIO GALEGO DE SAUDE, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Diciembre de dos mil trece .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO Doña Remedios , con DNI NUM000 , afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, con NASS NUM001 , prestó servicios como auxiliar de enfermería del Complexo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela, en la Unidad de Neonatologíadel Hospital Clínico Universitario de dicho Complexo, dependiente del SERVICIO GALEGO DE SAÚDE.

SEGUNDO- El día 20 de octubre de 2003 cuando la Sra.

Remedios manipulaba un producto desinfectante denominado PERASAFE para proceder a la desinfección de los depósitos de las incubadoras de la Unidad de Neonatos en la que prestaba servicios, sufrió un accidente de trabajo al inhalar el vapor emitido por el producto, sintiendo sensación de ahogo y tos irritativa no productiva, con disnea y tiraje intercostal.

TERCERO- El desinfectante PERASAFE había sido introducido recientemente como material de trabajo en la Unidad en que prestaba servicios la demandante para la desinfección de depósitos de las incubadoras. Según la ficha de datos de seguridad del PERASAFE emitida por su proveedor (ANTEC INTERNACIONAL LIMITED) el 04/01/2001, que obra unida a los autos y se da por reproducida, dicho producto es para uso esterilizante; en su composición es una combinación de compuestos de peroxígeno, ácidos orgánicos y estabilizadores, producto químico sodio en un porcentaje de concentración del 40-60% y perborato. Conforme a dicha ficha, en relación con la información sobre riesgos, el producto resulta irritante para los ojos; como medidas de primeros auxilios se recomienda para caso de inhalación - que se determina por los síntomas: irritación de las membranas mucosas- eliminar con aire fresco y buscar asesoramiento médico. Asimismo se indica como procedimiento en caso de liberaciones accidentales que como protección personal se han de utilizar guantes, protección de ojos y boca; y como medidas de protección personal para caso de exposición, en relación con la protección personal respiratoria se indica utilización de mascara de polvo (P2) para manipular grandes vertidos, para la protección de las manos utilización de guantes de goma, en relación con los ojos protección de los ojos BS2092, y en relación con la piel batas para manipular grandes vertidos. Respecto de la estabilidad y reactividad se indica que es estable bajo condiciones secas a temperatura ambiente y como condiciones a evitar la filtración de humedad en el polvo, y temperaturas superiores a 40° C, y como productos peligrosos de descomposición: ácido peracético, oxígeno, boratos y peróxido de hidrógeno. En relación con la información toxicológica se señala que de los datos obtenidos sobre animales, no es irritante en la piel en polvo o en solución de 16,2 gr/l, que es irritante para los ojos (16,2 gra), y en relación con la toxicidad oral que no es perjudicial. Conforme a la Ficha Internacional de Seguridad Química del ácido peracético emitida por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo en el año 2003, cuyo contenido se da por reproducido por constar unida a los autos, en relación con la exposición se recomienda evitar todo contacto; en relación con la exposición por inhalación se indica que genera los peligros/síntomas agudos de sensación de quemazón, tos, dificultad respiratoria, jadeo, dolor de garganta, síntomas no inmediatos, y como prevención frente a dicho riesgo se señala ventilación, extracción localizada o protección respiratoria. Asimismo, conforme a dicha ficha, se deben tener en cuenta como datos importantes en relación con las vías de exposición que la sustancia se puede absorber por inhalación, a través de la piel y por ingestión, y en relación con el riesgo de inhalación que no puede indicarse la velocidad a la que se alcanza una concentración nociva en el aire por evaporación de esta sustancia a 20°C; y como efectos de la exposición de corta duración que la sustancia es corrosiva para los ojos, la piel y el trato respiratorio; es corrosivo por ingestión; y la inhalación puede originar edema pulmonar. Conforme a la Guía de la Sociedad Española de Farmacia Hospitalaria -aportada parcialmente en el ramo de prueba del SERGAS y que se da por reproducida- el ácido peracético es uno de los desinfectantes que se utiliza para la desinfección de endoscopios, utensilios y equipos hospitalarios, y superficies. Pertenece al grupo químico de los oxidantes, y son sinónimos del mismo el acido peroxiacético y el acetil hidroperóxido. Es una mezcla de ácido acético y peróxido de hidrógeno en solución acuosa. Es un desinfectante de alto nivel. En relación con su estabilidad y condiciones de uso se indica que se considera inestable, particularmente diluido; y que las diluciones se hidrolizan con el tiempo y pierden actividad; y sus productos de degradación (ácido acético, oxégeno y agua) no dejan residuos ni son nocivos.

Como efectos adversos se indica que puede ulcerar tejidos e irritar la piel, mucosas, ojos, tracto respiratorio y tracto gastrointestinal, y que no presenta toxicidad una vez preparada la disolución (0.26-0,35% de ácido peracético). Que el contacto directo del producto concentrado sobre la piel puede producir quemaduras graves, y el contacto con los ojos puede producir ceguera. Son frecuentes las irritaciones oculares, nasales y de la mucosa del cuello tras la exposición a vapores. La ingestión accidental puede causar nauseas, vómitos, dificultad de deglución, quemaduras orales, esofágicas y del tracto gastrointestinal, seguidas de colapso circulatorio. Por Si mismo no es considerado cancerígeno pero algunos estudios en animales han demostrado que puede ser un factor de inducción del cáncer. Y finalmente, en relación con las precauciones de uso, se indica que, en caso de tener que trabajar con vapores de ácido peracético, el manipulador debe protegerse de la exposición y evitar así sus efectos irritantes; debe cubrirse la piel, manos, nariz y boca; y en caso de inhalación se debe respirar aire fresco, y si existe dificultad para respirar podría ser necesaria la administración de oxígeno y ventilación asistida. Entre los productos comerciales con ácido paracético se recoge en dicha guía de farmacia hospitalaria, entre otros, el PERASAFE.

CUARTO.- Para la preparación del PERASAFE las auxiliares de enfermería del CHUS debían diluir 16,2 gramos de producto en polvo por litro de agua. El agua debía estar a 35°C. Normalmente preparaban el producto utilizando agua del grifo, sin medir la temperatura del agua. Una vez preparada la disolución normalmente la tapaban con una sabana. La demandante el día del accidente no preparó la disolución, sino que la misma la había dejado preparada el día anterior otra compañera de trabajo, limitándose la demandante a sumergir el cubilete de una incubadora en el producto desinfectante.



QUINTO.- La demandante en el momento de producirse el accidente no utilizaba máscara de polvo (P2), ni protección de los ojos BS2092. El CHUS no le había proporcionado a la demandante para la manipulación del PERASAFE ni la máscara de polvo P2, ni la protección de ojos B52092, ni guantes de goma para la protección de las manos. No consta registro del CHUS de entrega de EPIS a la trabajadora. Asimismo el CHUS no le había proporcionado a las auxiliares de enfermería aparato de medición de la temperatura del agua a utilizar para preparar el producto. La sala de la Unidad de Neonatología en la que la demandante manipuló el PERASAFE el día del accidente carecía de sistema de extracción o de salida de humos o vapores, y no disponía de sistema de ventilación distinto de la puerta que daba a la sala en la que se encontraban los neonatos. El CHUS no le proporcionó a la demandante, con anterioridad a la fecha del accidente, formación ni información acerca de las precauciones a adoptar en el uso y manipulación del PERASAFE, ni sobre los posibles riesgos asociados al uso del producto. No consta registro del CHUS de formación e información a la trabajadora. La evaluación de riesgos correspondientes al puesto de trabajo de la demandante se efectuó por primera vez el 28/11/2003.

En ella se prevé como medida correctora a adoptar en el uso de productos químicos las medidas de protección establecidas en las fichas de seguridad de cada uno de los productos empleados. En el momento de introducir el uso del PERASAFE coma desinfectante en la Unidad en que trabajaba la demandante, la supervisora de prevención de riesgos laborales únicamente le comunicó a las auxiliares de enfermería que el producto era inocuo, que era como vinagre y que no tenia riesgo. Tras el accidente sufrido por la demandante el técnico de prevención de riesgos laborales del CHUS informó a las auxiliares de enfermería de que debían usar una mascarilla para la manipulación del PERASAFE. El CHUS les proporcionó una mascarilla para todas las auxiliares.

SEXTO.- A consecuencia del accidente de trabajo sufrido el día 20/10/2003 la demandante permaneció en situación incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo desde el día 20/10/2003 hasta el día 15/04/2005, en que fue dada de alta por el Servicio de Inspección Médica con propuesta de demora de calificación; y asimismo a consecuencia del accidente de trabajo sufrido la demandante fue declarada afecta de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de lo Social N° 2 de Santiago de Compostela el día 11/12/2007 -aclarada por auto de fecha 21/12/2007- en los autos nº 562/2006, la cual fue confirmada por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28/02/2012 . Ambas sentencias constan unidas a los autos y se dan por íntegramente reproducidas. SÉPTIMO.- El CHUS no elaboró informe de investigación del accidente de trabajo sufrido por la actora por haber sido calificado inicialmente como leve. OCTAVO.- El día 08/02/2008 la demandante presentó ante el INSS solicitud de inicio de expediente de recargo de prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido el 20/10/2003 por falta de medidas de seguridad. Por resolución del INSS de 29/02/2008 se requirió a la demandante para que subsanase en el plazo de 10 días los defectos apreciados en el escrito de solicitud de recargo de prestaciones, lo cual verificó la demandante por escrito presentando ante el INSS el 24/03/2008.

NOVENO.- En fecha 27/03/2008 el INSS dirigió oficio a la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL comunicándole el inicio del expediente de recargo de prestaciones n° 2008/024-FMS en relación con el accidente de trabajo sufrido por la demandante el 20/10/2003, y solicitándole informe sobre la existencia de faltas de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, copia del acta de infracción y propuesta de recargo de prestaciones. Asimismo por oficio de fecha 27/03/2008 el INSS comunicó el inicio del expediente de recargo al CHUS, y por oficio de fecha 10/04/2008 le comunicó también el inicio del expediente a la demandante.

DÉCIMO.- En fecha 29/04/2008 la INSPECCIÓN DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL le comunicó al INSS que, revisados sus archivos, no constaban antecedentes en relación con el accidente de trabajo de la demandante, por lo que procedía al archivo de la solicitud. DÉCIMO
PRIMERO.- En fecha 07/07/2008 se emitió dictamen propuesta del EVI, cuyo contenido se da por reproducido por constar en el expediente administrativo, proponiendo la declaración de no responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo sufrido por la demandante. En fecha 29/08/2008 el EVI emitió nuevo dictamen propuesta, que también se da por reproducido por constar unido al expediente administrativo, efectuando idéntica propuesta que en el anterior. DÉCIMO

SEGUNDO.- Por oficio de 11/11/2008 el INSS confirió el trámite de audiencia de 10 días a la demandante y al CHUS. En fecha 28/11/2008 presentó su escrito de alegaciones la demandante, y en fecha 05/12/2008 lo presentó el CHUS. DÉCIMO

TERCERO.- Por resolución de fecha 29/12/2002, cuyo contenido se da por reproducido por constar unida a los autos, el INSS acordó denegar la petición de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente laboral sufrido el 20 de octubre de 2003 por la trabajadora Remedios , contra la empresa COMPLEXO HOSPITALARIO UNIVERSITARIO DE SANTIAGO, no procediendo incremento alguno sobre las prestaciones económicas derivadas del accidente laboral. Consta notificada dicha resolución a las partes interesadas. DECIMO

CUARTO.- Presentada reclamación previa contra la anterior resolución por Doña Remedios en fecha 11/22/2009, la misma fue desestimada por resolución del INSS de fecha 04/05/2009, la cual consta unida a los autos y se da por reproducida, y consta notificada a los interesados. DÉCIMO

QUINTO.- En fecha 02/10/2009 la INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL emitió informe en relación con el accidente de trabajo sufrido por la demandante el 20/10/2003 a solicitud de este Juzgado. Se da por reproducido el contenido de dicho informe por constar unido a las actuaciones.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Remedios contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y el SERVICIO GALEGO DE SAÚDE, debo condenar y condeno al SERVICIO GALEGO DE SAÚDE a abonarle a la demandante un recargo del 30% sobre todas las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por la misma el día 20/10/2003 en el CHUS, y en concreto sobre las cuantías de la incapacidad temporal y de la incapacidad permanente absoluta de la que se halla afecta la demandante, y debo absolver y absuelvo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Remedios formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte SERGAS.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de abril de 2014.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de junio de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO. La trabajadora accidentada, cuya demanda fue estimada en la sentencia de instancia aunque solo en parte pues reclamando un recargo de prestaciones del 50% solo se concedió en un 30%, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , pretendiendo el reconocimiento de un recargo de prestaciones en cuantía del 50%, argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la gravedad de las infracciones cometidas por el Servicio Galego de Saúde, empleador de la trabajadora ahora recurrente, tanto en relación con la normativa genérica de prevención de riesgos laborales y la ausencia de medidas de seguridad y salud en la prestación de servicios de la trabajadora, como en relación a la normativa específica o especial sobre protección de salud y seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con los agentes químicos durante el trabajo.

Opuesto a la expuesta denuncia jurídica, el Servicio Galego de Saúde, ahora recurrido, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

Tal denuncia se acoge. El accidente de trabajo se produjo -según el hecho probado segundo- cuando la trabajadora recurrente manejaba una disolución en agua de un producto desinfectante que -según el hecho probado cuarto- había preparado el día anterior una compañera en una proporción que debía ser la de 16,2 gramos/litro, una proporción que, según la ficha de datos de seguridad del producto emitida por su proveedor, 'no es irritante para los ojos (16,2 gr/l), y en relación con toxicidad oral no es perjudicial' -según el hecho probado tercero-, lo cual obliga a concluir -una vez ha quedado fuera de discusión la corrección de la ficha de datos de seguridad del producto- que la disolución del producto en agua no se realizó de una manera apropiada o, en cualquier caso, que, aunque hubiera sido apropiada esa disolución, se hubiera evitado el accidente de trabajo si se le hubiera facilitado a la trabajadora recurrente el uso de una mascarilla.

De ambos incumplimientos es responsable la empleadora si tomamos en consideración que, a la vista de los incombatidos hechos declarados probados -y, en concreto, del hecho probado quinto-, es después del accidente sufrido por la trabajadora cuando se efectúa, por primera vez, la evaluación de riesgos laborales de su puesto de trabajo, lo cual desemboca en la obligatoriedad del uso de mascarilla para todas las auxiliares, y resultando probado que la trabajadora demandante, en el momento de producirse el accidente, no utilizaba máscara de polvo, ni protección de los ojos, ni guantes de goma, ni se le había proporcionado ni información ni formación -ni a ella ni a sus compañeras- sobre el manejo del producto desinfectante causante del daño en la salud, y la sala donde lo manejaba carecía de un sistema de extracción o salida de vapores.

En concreto, la disolución del producto en agua se debía realizar estando el agua a 35º grados centígrados, pero normalmente se preparaba la disolución con agua del grifo sin medición de su temperatura -hecho probado cuarto-, es más no se le había proporcionado a las auxiliares de enfermería aparato de medición de la temperatura del agua a utilizar para preparar el producto y en el momento de introducir el uso del producto como desinfectante en la unidad de destino de la trabajadora demandante, la supervisora de prevención de riesgos laborales únicamente le comunicó a las auxiliares de enfermería que el producto era inocuo, que era como vinagre y que no tenía riesgo -hecho probado quinto-.

Incumplimientos de tal amplitud que determinaron que, no solo la trabajadora, sino todo el personal destinado en su unidad, estuviera realizando su actividad en un ambiente laboral muy inseguro, y, si bien a los efectos de la imposición del recargo de prestaciones derivado de un concreto accidente de trabajo no procede realizar una causa general contra la empleadora, la inseguridad de las condiciones de trabajo del resto del personal destinado en la unidad de la trabajadora demandante repercutió de una manera directa en la causación del accidente. En consecuencia, no se trata solo de que no se le hubiese proporcionado a la trabajadora demandante una mascarilla que hubiera evitado el accidente en tanto serviría como mecanismo último de seguridad en caso de fallo de los mecanismos anteriores, sino más radicalmente de que estos mecanismos anteriores simplemente no existían pues el producto originador del accidente ni fue considerado en la peligrosidad que tenía según la ficha de datos de seguridad emitida por su proveedor, ni siquiera fue considerado peligroso.

Y, en esas circunstancia de incumplimiento absoluto de las condiciones de seguridad en relación con un determinado producto desinfectante, es prudente incrementar la cuantía del recargo a la máxima del 50%, de manera que, en atención a todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia revocada en ese extremo.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Remedios contra la Sentencia de 27 de diciembre de 2013 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra el Servicio Galego de Saúde, la Sala la revoca en el solo extremo relativo a la cuantía del recargo de prestaciones, que se eleva al 50%.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.