Sentencia Social Nº 3373/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 363/2008 de 31 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03373/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100917, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000363 /2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: Mariano

Recurrido/s: I.N.S.S, MUTUAL MIDAT CYCLOPS , DESARROLLOS EMPRESARIALES ANACARBE S.A. , T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000153 /2007

SENTENCIA Nº: 3373/08

ILTMOS. SRES.

D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO

En OVIEDO a treinta y uno de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido

en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000363/2008, formalizado por el Letrado ANTONIO SARASUA SERRANO, en nombre y representación de Mariano , contra la sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000153/2007, seguidos a instancia de Mariano frente a I.N.S.S, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, DESARROLLOS EMPRESARIALES ANACARBE S.A., T.G.S.S, parte demandada, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha trece de noviembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, D. Mariano , nacido el 06.06.1960, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , dentro del Régimen General, siendo su última profesión habitual la planchistero oficial de 3ª, que ha venido desempeñando para la empresa DESARROLLOS EMPRESARIALES ANACARBE, S.A., dedicada a la fabricación de productos básicos de hierro, acero y ferroaleaciones.

2º.- Con fecha 03.05.2005, cuando prestaba servicios para la empresa demandada, que tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con MUTUAL CYCLOPS, se dio un golpe en la rodilla derecha en su centro de trabajo al montar un prefabricado, siguiendo varios procesos de incapacidad temporal por accidente de trabajo.

3º.- Iniciadas a su instancia actuaciones administrativas sobre incapacidad permanente, por Resolución por la Dirección Provincial del Instituto demandado el 06.11.2006, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 03.11.2006, se acordó denegar la prestación solicitada "por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente". La reclamación previa formulada frente a la resolución indicada fue desestimada con fecha 30.01.2007.

4º.- El actor padece: Accidente de trabajo el 03.05.2005, al golpearse la rodilla derecha, con diagnóstico por resonancia magnética de rotura de ambos meniscos. IQ (artroscopia) en dos ocasiones (21.10.2005 y 09.05.2006) para regularización de ambos meniscos y para fisurización por condromalacia rotuliana grado II-III. RM /julio 2006): Cambios post-artroscopia, acusada malacia degenerativa del menisco externo, condropatía rotuliana moderada de carácter degenerativo. Exploración: Cuando se relaja se ve la rótula libre, no dolorosa a la palpación, sin derrame articular; dolor a la palpación en borde interno de la rodilla en su porción tibial y en interlínea articular; rodilla estable; BA izquierda 130/0/0, derecha 120/0/0, pérdida de la hiperextensión fisiológica.

5º.- La base reguladora de la prestación interesada, por incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, asciende a 1.680,78 € mensuales (conformidad).

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO.- Frente a la sentencia desestimatoria de su pretensión de declaración de estar afecto de una incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de oficial de tercera planchistero, articula el actor de 47 años de edad el presente recurso de suplicación en cuyo único motivo, tendente por el cauce procesal adecuado del articulo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral al examen del derecho aplicado en la instancia, se denuncia la infracción del artículo 137-3 de la Ley General de la Seguridad Social , censura jurídica ésta que no procede acoger dado que al igual que la invalidez permanente total, el grado de invalidez que nos ocupa toma como referencia la profesión habitual del trabajador señalando el dicho precepto que para que exista incapacidad parcial la disminución debe ser igual o superior al 33% en el rendimiento normal en dicha profesión, y en este sentido ante la dificultad que en la practica supone determinar cuando nos encontramos ante una situación que implique limitaciones superiores a dicho porcentaje al ser difícil realizar un calculo exacto ,la jurisprudencia lo tiene en cuenta como un índice aproximado, habiendo declarado el extinto TCT (sentencia de 13-12-76 ) que en caso de litigio la fijación del índice de disminución es una cuestión de hecho a determinar por el juez de instancia y alternativamente se considera incapacitante la lesión que "sin impedir los quehaceres de su oficio... implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad" lo que hace el trabajo habitual "mas penoso o peligros o producir menos o peor" (s. de 30-5 y 8-6-68 y 2-12-71 entre otras) e incluso que aun sin merma del rendimiento se debe reconocer una invalidez permanente parcial si para mantener aquel el accidentado "tiene que emplear un esfuerzo superior lo cual entraña que su trabajo le resultara mas penoso o mas peligroso" de modo que se conguja el rendimiento normal con el esfuerzo normal para obtenerlo y es lo cierto que el demandante sufrió un accidente de trabajo al golpearse la rodilla derecha siendo diagnosticado de rotura de ambos meniscos e intervenido (artroscopia) en dos ocasiones para la regularización de los mismos y para fisurizacion por condromalacia rotuliana grado II-III. En una resonancia magnética de julio de 2006 se aprecian cambios degenerativos post-artroscopia, malacia degenerativa de menisco externo y condropatia rotuliana moderada y en la exploración consta que es muy difícil la relajación muscular para realizarla y cuando relaja se ve la rotula libre, no dolorosa a la palpacion y no se observa derrame articular, la rodilla se encuentra estable y el balance articular es de 130/0 en la izquierda y de 120/0 en la derecha con perdida de la hiper extensión fisiológica, de modo que como se indica en las conclusiones del informe de síntesis, la exploración clínica es anodina de ahí que en definitiva no objetivándose limitaciones físicas de entidad hay que concluir que el cuadro de referencia no da lugar a una disminución de rendimiento de un 33 % y al declararlo así la sentencia de instancia se ajusta a derecho por lo que se impone su confirmación previo rechazo del recurso de la parte actora.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón en autos seguidos a su instancia contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutual Midat Cyclops y Desarrollos Empresariales Anacarbe, S.A., sobre invalidez permanente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.