Sentencia Social Nº 3375/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 327/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Rº. 327/13 -AU- Sent. 3375/13

Iltmos. Sres.:

Dª Mª Begoña Rodríguez Álvarez

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a doce de diciembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3375/2.013

En el Recurso de Suplicación interpuesto por D. Horacio contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Sevilla, dictada en los autos nº 508/10; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos se presentó demanda por el recurrente contra la Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir y Aviva Vida y Pensiones, S.A. de Seguros y Reaseguros, Sociedad Unipersonal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el dieciocho de septiembre de 2012 , aclarada por auto de veintiséis de octubre del mismo año, por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Horacio suscribió, el 4 de marzo de 2009, contrato de trabajo de duración determinada con la Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir, bajo la modalidad de obra o servicio determinado, para la prestación de servicios como albañil, con la categoría de oficial primera, percibiendo una retribución total mensual de 1.050 euros brutos, para la realización de la obra 'tareas propias de su categoría en la ejecución del proyecto de puesta en valor de espacios ambientales, turísticos, culturales y de mejora de los recursos humanos. Plan Extraordinario Mejora Empleabilidad Personas Demandantes Empleo. Plan MENTA núm. Expediente NUM000 , de la localidad de Utrera', disponiendo la Cláusula Octava que le será de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de M.M.B.G., excepto capítulo V y VII, salvo seguro de vida.

SEGUNDO.- El actor sufrió accidente de trabajo el 21 de abril de 2009, fecha en la que inició situación de incapacidad temporal en la que permaneció hasta el 29 de octubre de 2009, habiendo sido declarado en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo por Resolución del INSS de 21 de enero de 2010.

TERCERO.- El 8 de febrero de 2010 el demandante presentó ante la Mancomunidad demandada escrito por el que solicita el abono de la indemnización de 3.000.000 pesetas que indica se establece en el art. 23 del Convenio Colectivo de la Mancomunidad el cual -dice- resulta de aplicación. Petición ésta que se reitera el 23 de febrero de 2010, fecha en la que la referida entidad deniega la solicitud por no estar cubierta por el referido art. 23 del Convenio de esa Mancomunidad.

CUARTO.- La Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir tenía suscrita con Aviva Vida y Pensiones, S.A. póliza de seguro de vida grupo, cuyas condiciones partículas obran a los folios 176 y 177 que se dan por reproducidos en servicio de brevedad.

QUINTO.- El 26 de marzo de 2010 el actor presentó solicitud de conciliación ante el CMAC que se celebró el 13 de abril de 2010, con el resultado de sin avenencia, presentándose el 13 de noviembre de 2011 escrito reclamación previa frente a la repetida Mancomunidad.

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, impugnándose el recurso por la Mancomunidad y por la Cía. Aseguradora codemandadas.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba la cantidad de 26000,00 € en concepto de mejora voluntaria a la acción protectora de la Seguridad Social prevista en el art. 49 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de Sevilla para la situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo de la que fue declarado afecto por resolución administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se revise el Hecho Probado Quinto, a fin de que se haga constar que el actor presentó reclamación previa el 13 de noviembre de 2011, que fue una fiel reproducción de la demanda conciliatoria. No procede acceder a la adición que solicita, pues con independencia de que no figura en autos la demanda conciliatoria, en este supuesto no se deduce incongruencia entre lo allí reclamado y lo que se pide en la demanda, y lo que se afirma en el Hecho Probado Tercero no es esa incongruencia, sino que en las primeras reclamaciones efectuadas por el actor se mantenía la aplicación del C.C. de la Mancomunidad demanda, lo que hace que esa adición sea irrelevante.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que deduce con amparo en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, ha infringido el art. 2.2 del Convenio Colectivo de la Mancomunidad de Municipios Bajo Guadalquivir , artículos 1.1 , 2 , 3 y 49 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Sevilla , y 3.1.c ) y 3.5 del Estatuto de los Trabajadores . Mantiene, en definitiva, que a la relación laboral que mantuvo con la Mancomunidad codemandada era de aplicación el indicado C.C. de ámbito provincial, y no el C.C. de empresa, tanto por razón de la actividad como de la sujeción a un programa finalista. En consecuencia, que según el art. 49 de aquel le corresponde la mejora voluntaria prevista para la incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo de la que fue declarado afecto.

Para la solución de la cuestión planteada en la demanda y, ahora, en el recurso, hay que partir de los hechos declarados probados, y los ahora relevantes son que el actor fue contratado para la Mancomunidad codemandada para prestar sus servicios como albañil, con la categoría de oficial de 1ª, para la realización de la obra consistente en 'tareas propias de su categoría en la ejecución del proyecto de puesta en valor de espacios naturales, turísticos, culturales y de mejora de los recursos humanos. Plan Extraordinario Mejora Empleabilidad Personas Demandantes de Empleo. Plan MENTA num. expediente NUM000 , de la localidad de Utrera'. En dicho contrato se disponía, además, que a la relación laboral le sería de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo de la Mancomunidad, excepto los capítulos V, relativos a las condiciones económicas, y VII, relativo a las cuestiones sociales, excepto lo relativo al seguro de vida. El actor sufrió un accidente de trabajo en el desarrollo de su actividad, y fue declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 21 de enero de 2010. Reclamó inicialmente la cantidad prevista en el art. 23 del C.C . de la Mancomunidad de Municipios, que preveía una mejora voluntaria para determinadas situaciones, entre las que no se incluía la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, ni siquiera fuera derivada de accidente de trabajo. Posteriormente, el trabajador reclamó la mejora voluntaria prevista en el C.C. del Sector de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Sevilla.

Mientras que el actor mantiene la aplicación de este último Convenio Colectivo, la Mancomunidad codemandada defiende la aplicación del Convenio Colectivo propio. Este último dispone que es de aplicación a 'todo el personal que con relación jurídico laboral y contrato formalizado por órgano competente preste sus servicios y perciba sus retribuciones con cargo a la Mancomunidad, ya se trate de personal laboral fijo o temporal', pero se añaden determinadas exclusiones, entre las que se citan las de 'El personal contratado para determinadas funciones que, en virtud de la naturaleza de las mismas, vea regulada su relación laboral por los Convenio Colectivos de aplicación en cada caso', así como 'El personal contratado por Mancomunidad cuyos importes y conceptos retributivos vengan determinados por programas, proyectos o iniciativas de carácter finalistas, así como .'. Por su parte, el art. 1 del Convenio Colectivo del Sector de la Construcción , antes citado, señala que es de obligado cumplimiento en 'todas las actividades propias del sector de la construcción', entre otras, 'Las dedicadas a la construcción y obras públicas' y a 'La conservación y mantenimiento de infraestructuras'.

A la vista de lo que hemos indicado, creemos conveniente recordar lo que ya dijimos en la sentencia de esta Sala de 12 de septiembre de 2013, en la cual hacíamos referencia a la del TS de 7 de octubre de 2004, según la cual los convenios estatutarios -cuya existencia encuentra su asiento y garantía en el art. 37.1 de la propia Constitución Española - 'constituyen convenios «de eficacia general» o erga omnes, porque alcanzan fuerza normativa y constituyen la segunda fuente de la relación laboral en el orden jerárquico que de tales fuentes suministra el art. 3.1 del ET . La eficacia normativa de estos convenios es una eficacia privilegiada, pues llegan a formar parte del ordenamiento jurídico, de tal manera que obligan no solo a los negociadores y a los representados por ellos, sino a muchos trabajadores y empresarios que ni participaron en la negociación ni tampoco estaban representados por los negociadores. Así resulta sin lugar a dudas del art. 82.3 del ET : «los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia». El precepto es rotundo y no admite dudas ni hace distingos de ningún género acerca de que los obligados sean únicamente quienes estuvieron representados en la negociación, o pudieron estarlo. El ET selecciona previamente a los sujetos legitimados para negociar, regulando esta materia en el art. 87, y también exige ( art. 88.1 ) determinadas mayorías para formar parte de la comisión negociadora, tanto por parte de los trabajadores como de los empresarios, pero, una vez que ha sido aprobado el convenio, éste obliga «erga omnes» en los términos en los que, como ya vimos, se pronuncia el art. 82.3.'. A continuación, en esa sentencia se mantiene que 'Habría sido perfectamente posible que el Ayuntamiento recurrente hubiera gestado un convenio colectivo propio para regular las condiciones en las que se desarrollaría la relación laboral con todos sus trabajadores (abarcando así las distintas clases de actividad para las que este empleador necesitara contratar empleados en régimen laboral), pues el convenio de empresa es, sin duda alguna, uno de los que vienen comprendidos en la permisión de los arts. 82 y siguientes del ET y la experiencia demuestra que con mucha frecuencia los Entes públicos tienen su propio convenio. Pero, al no existir un convenio de este ámbito específico, lo lógico es -conforme a lo antes razonado- que la relación laboral de la que aquí tratamos quede sujeta al Convenio que, con carácter general, resulta aplicable a todas y cada una de las empresas que se dedican a la misma actividad ... en la que prestaba sus servicios la demandante de origen. Si así no fuera, se crearía un injustificado vacío de regulación en los centros de trabajo a cargo de los Ayuntamientos, y quebraría el principio de igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución Española y también acoge el art. 17 del ET , resultando indebidamente perjudicados los trabajadores que prestaran servicios para el Ayuntamiento con respecto a los que los prestaran en la misma actividad para otra empresa en la que no concurriera la cualidad de Ente público'. Y continúa afirmando esa sentencia que podría pensarse que, al no estar comprendida la prestación del servicio contemplado en aquel supuesto entre las funciones y finalidades concretas que los Ayuntamientos tienen legalmente asignadas, no pueden equipararse estos empleadores a los «empresarios» de ese sector en lo relativo a la aplicación del convenio colectivo correspondiente. 'Sin embargo, es un hecho cierto e indiscutible que este servicio se viene realmente prestando (igual que otros muchos que aquí no interesan, y que tampoco les están legalmente encomendados como obligatorios) por muchas de estas Corporaciones en beneficio de los ciudadanos del municipio, y que para ello el empleador necesita contratar trabajadores, de tal suerte que la relación de trabajo así creada deberá regirse, conforme a lo antes razonado, por la normativa (tanto legal como paccionada) reguladora de la actividad de que se trate. Cuando estas actividades sean varias, ciertamente puede resultar incómodo al Ente público empleador cumplir la normativa resultante de tantos convenios como actividades, pero este inconveniente puede fácilmente obviarse acudiendo a la solución, ya antes apuntada, de gestar un convenio colectivo propio o «de empresa», en el que se regulen las condiciones de trabajo de todos sus asalariados, solución ésta a la que acude un gran número de Ayuntamientos, tal como la experiencia revela. Lo que no resulta admisible es que el empleador decida prescindir de un convenio «de empresa», y a la vez pretenda no someterse a aquél o aquéllos convenios que regulen cada una de las actividades en cuyo desarrollo el empleador contrate trabajadores asalariados, pues esto crearía un injustificado vacío normativo, productor de una situación caótica en algunos aspectos, como en el caso presente ha acontecido en el plano retributivo, en el que el Ayuntamiento recurrente pretende retribuir con el salario mínimo interprofesional a todos los empleados de la guardería, sean cuales fueren las diferencias existentes entre funciones a desarrollar y preparación, formación o titulación requeridas para el desempeño de cada una de ellas'.

Este mismo criterio fue seguido por la sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, de fecha 14 marzo de 2007 (recurso de Suplicación núm. 3041/2006 ), donde también se manifiesta que '... ante la inexistencia de un Convenio de Empresa, ha de aplicarse a cada sector de servicios de la empresa, en defecto de norma más favorable, el Convenio Estatal/Autonómico o Provincial de dicha actividad por cuanto, de no ser así, se produciría una desigualdad entre trabajadores que, realizando la misma función, percibirían distinto salario y esto dentro de un ámbito espacial delimitado'. Y también ha sido seguido por otras sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, como son el de Murcia en la de 2 de julio de 2007 o el de Galicia de 22 de mayo de 2008 .

En este supuesto sí hay Convenio Colectivo para el personal que presta servicios para la Mancomunidad codemandada. Pero es que en el mismo se prevén expresamente determinadas exclusiones, como ya hemos más arriba, relativas al 'personal contratado para determinadas funciones que, en virtud de la naturaleza de las mismas, vea regulada su relación laboral por los Convenio Colectivos de aplicación en cada caso', así como al ' personal contratado por Mancomunidad cuyos importes y conceptos retributivos vengan determinados por programas, proyectos o iniciativas de carácter finalistas, así como .' Y la contratación del actor se puede incluir, indistintamente, en las citadas exclusiones, pues su actividad está comprendida entre las previstas en el Convenio Colectivo del Sector de la Construcción y, además, se realizó con cargo a un determinado programa de carácter finalista, con expresa exclusión de las tablas salariales y condiciones económicas del Convenio Colectivo. En consecuencia, y en aplicación de la doctrina que se deduce de las indicadas sentencias, debemos concluir manifestando que la sumisión parcial al Convenio Colectivo de la Mancomunidad, en cuyo ámbito de aplicación no estaba incluida, por lo dicho, la relación laboral que el actor mantenía con la misma -lo que hace equivalente esta situación a la contemplada en aquellas senencias-, es contraria a lo dispuesto en el art. 82.3 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art. 3, apartados 1.c) y 5 del indicado texto normativo, pues como ha indicado el TCo, el contrato de trabajo no puede ser utilizado para socavar el papel preponderante que en la regulación de las condiciones de trabajo corresponde al convenio, debiendo prevalecer lo dispuesto en el Convenio Colectivo sobre los pactado en contrato individual, si este contradice lo dispuesto en aquel (así de deduce de las STC 208/1993, de 28 de junio y 105/1992, de 1 de julio , en las que se hizo una lectura restrictiva de las posibilidades de juego de la autonomía individual respecto de las condiciones de trabajo pactadas en convenio. Y esto no puede quedar desvirtuado por lo que se indica en la sentencia del T.S. de 09/10/03 , referida por la juzgadora de instancia, en cuanto que lo que en ella se indica son los criterios a los que las partes negociadoras de un convenio colectivo se deben someter para excluir a un determinado colectivo de trabajadores de su ámbito de aplicación, supuesto radicalmente distinto al que ahora nos ocupa, en el que tratamos de resolver si las partes, una de ellas trabajador, a título individual, pueden pactar la sustracción al ámbito de aplicación del Convenio Colectivo aplicable, según el ámbito definido en el mismo. Y a eso no se puede oponer la doctrina de los propios actos, argumentándose que si el trabajador inicialmente pidió la mejora voluntaria prevista en el C.C. de la Mancomunidad codemandada, debe quedar vinculado a esa petición, pues la necesaria vinculación de las partes de la relación laboral a lo pactado con carácter colectivo impone, como indica el T.S.J. de Castilla y León, stc. de 29 de abril de 2009 , que no pueda aplicarse la teoría de los actos propios (expuesta por el Tribunal Supremo en múltiples sentencias, entre otras la de 21 de febrero de 2007, rec. 33/2006 ) para impedir que los órganos judiciales resuelvan sobre la aplicación de los Convenios cuando existen discrepancias entre un trabajador individual y su empresario acerca de la interpretación de los mismos; más aún cuando el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores dispone que los convenios colectivos regulados por esta Ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia.

De todo lo anterior, resumiendo, se deduce que si a la relación laboral que unió al actor con la Mancomunidad codemandada no le era de aplicación el Convenio Colectivo propio de la empleadora, al estar comprendida entre las exclusiones previstas en el mismo de su ámbito de aplicación, el convenio aplicable no puede ser otro, en atención a la actividad para la que fue contratado, que el de del Sector de la Construcción de la Provincia de Sevilla, y en ese convenio se establece, en la redacción vigente de su art. 49 a la fecha del accidente de trabajo que dio lugar a la declaración de que estaba afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, que por esta declaración le corresponde al trabajador una indemnización por importe de 26000,00 €, por lo que procede estimar la demanda, con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el demandante, dejando claro no obstante que procede la condena únicamente de la Mancomunidad codemandada, en cuanto que en la póliza suscrita por esta con Aviva Vida y Pensiones S.A. de Seguros y Reaseguros S.U. no estaba contemplada más que la situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, pero no la incapacidad de la que fue declarado afecto el actor.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Horacio contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2012 por el Juzgado de lo Social número Diez de Sevilla , recaída en autos sobre reclamación de cantidad, promovidos por el recurrente contra la Mancomunidad de Municipios del Bajo Guadalquivir y Aviva Vida y Pensiones S.A. de Seguros y Reaseguros S.U., debemos condenar y condenamos a la citada Mancomunidad a que abone al actor la cantidad de 26.000,00 €, absolviendo a Aviva Vida y Pensiones S.A. de Seguros y Reaseguros S.U..

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la empresa que, de recurrir esta sentencia, deberá adjuntar al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2013 de 30 de marzo, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a diecinueve de diciembre de 2013.