Sentencia Social Nº 3376/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4676/2005 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

4676/05 SGP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004676/2005 interpuesto por D. Lucas contra la sentencia del JDO.

DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Lucas en reclamación de DESEMPLEO siendo demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000209/2004 sentencia con fecha treinta de Junio de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El actor con fecha 20-11-2002 solicitó subsidio de desempleo, al ser mayor de 52 años, subsidio que le fue denegado por no acreditar a desempleo al menos 6 años durante su vida laboral. Reúne el periodo de cotización necesario para su jubilación, siendo su fecha de nacimiento la de 7-10-40./ SEGUNDO.- El actor acredita los siguientes periodos cotizados: Cotización en España: 365 días. Cotizaciones en Francia: 1550 días. Cotizaciones en Suiza: 480 días (entre 1969 y 1972)./ TERCERO.- Se agotó la vía previa en la forma reglamentaria".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Lucas contra INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO E INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL absuelvo de la misma a las demandadas".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda formulada por D. Lucas contra el Instituto Nacional de Empleo e Instituto Nacional de la Seguridad Social y absolvió de la misma a las demandadas.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL en el cual denuncia infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el único motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del artículo 215.3 de la LGSS , alegando en esencia que el actor reúne el requisito de la carencia genérica y de los dos años de la carencia especifica, y respecto al requisito de haber cotizado al desempleo al menos durante 6 años a lo largo de su vida laboral también, contrariamente a lo estimado por el juzgador de instancia, ha de entenderse cumplido este requisito, puesto que el demandante ha cotizado en España 365 días, 1550 en Francia y en Suiza 480 días entre 1969 y 1972, pues en virtud de los acuerdos vigentes en esa materia entre la comunidad económica europea y el país helvético lo que ha de derivar en un trato de igualdad en relación a los emigrantes del resto de países del área comunitaria, y en definitiva sumando los 480 días cotizados en suiza a los cotizados en España y Francia son superiores a los 6 años y por ello tienen derecho el actor al subsidio de desempleo para mayores de 52 años reclamado. Por todo lo cual solicita la estimación del recurso la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte otra revocando la de instancia y declarando el derecho del actor a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 52 años, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. y a abonarle la citada prestación en la cuantía y forma reglamentaria.

Recurso que ha sido impugnado de contrario por el letrado del servicio publico de empleo estatal.

Pues bien la cuestión planteada en el presente recurso relativa a la validez de las cotizaciones realizadas en suiza, a los efectos de tener cumplido el requisito de acreditar 6 años cotizados al desempleo, para acceder al subsidio asistencial de desempleo para mayores de 52 años, ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en sentencia de 16 de marzo de 2005, al resolver recurso nº 1668/2005 , la cual señala que......".

......

Se debate en el presente recurso si el actor, que tiene cotizados en Suiza un total de 343 meses, puede acceder con esa cotización al subsidio asistencial de desempleo para mayores de 52 años, que le ha sido denegado por no reunir la carencia de seis años de cotización a dicha contingencia que exige el art. 215.1.3 LGSS . ..........

El recurrente denuncia como infringido el artículo 215.1.3 de la Ley General de la Seguridad Social . Y partiendo de la literalidad de dicho precepto, argumenta que la denegación del subsidio supondría introducir un trato discriminatorio a los emigrantes españoles retornados de Suiza en relación con los que regresan de los países de la Unión Europea, porque a los primeros no se les computan las cotizaciones realizadas a desempleo en dicho país para el reconocimiento del subsidio solicitado, mientras que este cómputo si se realiza para los trabajadores que han cotizado en España o en algún país de la Unión Europea.

Este argumento se complementa con la invocación del Convenio Europeo de Seguridad Social de 14 de diciembre de 1.972 (ratificado por España por instrumento publicado en el Boletín Oficial del Estado de 12 de noviembre de 1986), que en su artículo 51 establece la totalización de períodos de cotización completados bajo la legislación de cualquier parte contratante; y del Convenio Bilateral entre Suiza y la Unión Europea sobre libre circulación de personas suscrito en Luxemburgo el 21 de junio de 1.999 (D.O. de la Unión Europea de 30 de abril de 2002 ) que ha entrado en vigor el 1 de junio de 2.002, y cuyo protocolo establece, según la parte, la totalización de periodos de cotización en materia de desempleo.

La cuestión debatida ha sido recientemente abordada por esta Sala IV en sentencia de 7 de marzo de 2004 (rec. 894/04 ) al resolver recurso de casación para la unificación de doctrina prácticamente idéntico al presente, interpuesto frente a sentencia análoga a la recurrida proveniente de la misma Sala de lo Social de Galicia y en el que se invocó la misma sentencia referencial que ahora. A la doctrina que ella se sienta, favorable a la pretensión del hoy recurrente, hay pues que estar, por lógicas razones de igualdad en la aplicación de la ley y de seguridad jurídica. Para evitar reiteraciones innecesarias nos remitimos a sus extensos argumentos que hacemos propios y pasamos a resumir sus conclusiones. ...

......

Nuestra anterior sentencia, comienza por refutar la imputación de una incorrecta aplicación por la sentencia recurrida del Convenio Bilateral Hispano-suizo, porque en suplicación rige el principio "iura novit curia"; y por excluir del examen casacional la denuncia relativa a la infracción del Convenio Bilateral entre Suiza y la Unión Europea, porque dicho convenio no estaba vigente cuando se produjo el hecho causante.

A continuación pasa a examinar las infracciones jurídicas denunciadas en el recurso que corren diversa suerte. Así, rechaza la del artículo 215.1.3 de la LGSS por haberse excluido del cómputo las cotizaciones realizadas en Suiza, razonando que el precepto se está refiriendo a las cotizaciones realizadas al desempleo en España, y la toma en consideración de carreras de seguro completadas en otros Estados tiene que venir determinada por otra norma específica. Niega también la existencia de un trato discriminatorio contrario al artículo 14 de la Constitución, ya que no se ha acreditado un término hábil de comparación, que no lo constituyen ni los trabajadores españoles que han cumplido su carrera de seguro en España, porque no necesitan aplicar una regla internacional sobre la totalización de periodos de cotización; ni los emigrantes retornados de la Unión Europea, porque su situación está regulada en una norma internacional distinta, según ya señaló nuestra sentencia de 25 de mayo de 1994 (recurso 3592/1993 ).

Por el contrario acoge la denunciada infracción art. 51 del Convenio Europeo de Seguridad Social. Señala al respecto que la sentencia de 25 de mayo de 1.994 , que ha servido también de fundamento a la ahora recurrida, no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre dicho precepto, porque no fue entonces invocado en el recurso. Y que la doctrina establecida por esta Sala IV tras la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20-2-97 (asunto Martínez Losada y otros), en relación con la validez de las cotizaciones a la Seguridad Social realizadas en un país de la Unión Europea -- recogida entre otras en las sentencias de 17 de diciembre de 1.997 (rec. 4130/96) 3 de diciembre de 1998 (rec. 958/98), 9 de febrero de 1999 (rec. 2051/98), y 27 de febrero de 2003 (rec. 2103/02 ), "resulta obviamente aplicable a los seis años de cotización específica de desempleo".

.......

Por último la sentencia que comentamos señala que la anterior doctrina ha de aplicarse también al presente caso, pues el artículo 51 del Convenio Europeo de Seguridad Social -ratificado por Suiza y España- tiene una redacción sustancialmente igual a la del artículo 48 del Reglamento 1408/1971. Y que es errónea la conclusión de la sentencia recurrida que ha dado preferencia aplicativa al Convenio bilateral Hispano-Suizo sobre el Convenio Europeo de Seguridad Social, cuando este último es posterior a aquel y como acuerdo multilateral, suscrito por Suiza y España, sustituye al convenio bilateral anterior. "Así lo establece -- destaca la sentencia-- el artículo 5 del Convenio Europeo, que, con la reserva del artículo 6 , prevé que "el presente convenio sustituirá ... a cualquier convenio de seguridad social que vincule a dos o más partes Contratantes. Y la reserva del artículo 6 se refiere a la posibilidad de mantener en vigor de común acuerdo las disposiciones de los convenios por las que estén vinculadas, mencionándolos en el Anejo III , pero en ese Anexo sólo se menciona, por lo que a España se refiere, el convenio con Austria y su acuerdo de aplicación".

La doctrina que unifica nuestra sentencia, tras los anteriores argumentos, es que "el Convenio Europeo de Seguridad Social es aplicable en orden a la totalización de los periodos de cotización realizados en Suiza a efectos de las prestaciones de desempleo".

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, es obligado entender que el recurrente reúne los períodos de cotización necesarios para acceder al subsidio solicitado, al que es aplicable el referido Convenio Europeo, de acuerdo con su artº 51 y con los apartados a) 7 y c) de "la propuesta de Anexos" formalizada por España (BOE de 15 de mayo de 1.997), puesto que con las cotizaciones efectuadas en Suiza supera con creces el periodo de carencia específica exigido por el art 215.1.3 LGSS .

Procede, por tanto, la estimación del recurso de casación unificadora para casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación estimando también el de esta clase interpuesto por el actor; con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia y estimación de la demanda, reconociendo al actor la prestación solicitada. No ha lugar a la imposición de costas..."..........

.........

Aplicando la anterior doctrina al supuesto de autos, y entendiendo en base a lo expuesto que el recurrente reúne los periodos de cotización necesarios para acceder al subsidio solicitado, al ser aplicable el convenio europeo de seguridad social, procede la estimación del recurso, puesto que con las cotizaciones efectuadas en suiza supera con creces el periodo de carencia especifica exigido por el citado art 215.1.3 de la LGSS , y en consecuencia la revocación de la sentencia de instancia, declarando el derecho del actor a percibir la prestación por desempleo para mayores de 52 años, condenando a los codemandados, en sus respectivos conceptos y responsabilidades, a estar y pasar por esta declaración y a abonarle al actor la citada prestación, en la cuantía, forma y efectos reglamentarios, hasta que pueda acceder a la pensión contributiva de jubilación.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Lucas contra la sentencia del Juzgado de los Social nº 3 de la Coruña dictada el 30 de junio de 2005 en los autos nº 209/04, seguidos a instancia de D Lucas contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre desempleo revocamos la sentencia recurrida y, condenamos al Instituto Nacional de Empleo a que le reconozca y abone subsidio asistencial de desempleo para mayores de 52 años, en cuantía del 75% del salario mínimo interprofesional vigente en cada momento, con la cuantía y efectos y duración reglamentariamente previstos, con la consiguiente obligación de cotizar por las contingencias de asistencia sanitaria y jubilación durante el periodo de duración del subsidio. Y al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por este pronunciamiento en lo que al mismo pueda afectarle. Sin condena en costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.