Sentencia Social Nº 3376/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1494/2012 de 12 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

-

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:98118 4853/2155/2211

NIG:27028 44 4 2011 0002642

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001494 /2012MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000857 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO

Recurrente/s:CONCELLO DE BURELA (LUGO)

Abogado/a:VALENTIN LAGO GONZALEZ

Procurador/a:MARIA LUISA PANDO CARACENA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:Amelia

Abogado/a:IGNACIO BERMUDEZ DE LA PUENTE GONZALEZ DEL VALLE

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMO SR. D. ANTONIO J. GARCIA AMOR

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a doce de Junio de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001494 /2012, formalizado por el/la D/Dª DON VALENTIN LAGO GONZALEZ, en nombre y representación de CONCELLO DE BURELA (LUGO), contra la sentencia número 718 /2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000857 /2011, seguidos a instancia de Amelia frente a CONCELLO DE BURELA (LUGO), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Amelia presentó demanda contra CONCELLO DE BURELA (LUGO), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 718 /2011, de fecha veintiuno de Diciembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La demandante DÑA. Amelia , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden del demandado EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BURELA, con antigüedad de 4 de mayo de 2009, categoría profesional de peón de jardinería y salario mensual de 1.105,46 euros, con prorrata de pagas extras./SEGUNDO.- La demandante ha suscrito diversos contratos temporales con el demandado:1. CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO, a tiempo completo con duración desde el 1 de junio de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2004; que fue prorrogado hasta el 31 de mayo de 2005. El objeto del mismo era para GMIR, trabajos y funciones propias del puesto de trabajo y otros que pueda determinar a autoridad competente.2. CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO, a tiempo completo con duración desde el 23 de junio de 2005 a 22 de marzo de 2008. El objeto del mismo era funciones propias de actividades de GMIR y otros que pueda determinar a autoridad competente.3. CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO, a tiempo completo con duración desde el 6 de julio de 2006 a 5 de abril de 2007. El objeto del mismo era a realización de a obra o servicio de peán de GMIR.4. CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO, a tiempo completo con duración desde el 13 de marzo de 2007 a 12 de septiembre de 2007. El objeto del mismo era la realización de obras y mantenimiento del Ayuntamiento.5. CONTRATO DE TRABAJO DE INTERINIDAD, a tiempo completo con duración desde el 13 de septiembre de 2007 a cubrir la plaza en propiedad, esto es el 30 de junio de 2008. El objeto del mismo era cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción, para su cobertura definitiva.6. CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO, a tiempo completo con duración desde el 4 de mayo de 2009 a 31 de diciembre de 2009, que fue prorrogado hasta el 31 de julio de 2010. El objeto del mismo era la realización de los servicios como oficial 1ª jardinería.7. CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO, a tiempo completo con duración desde el 16 de septiembre de 2010 a 31 de diciembre de 2010. El objeto del mismo era la realización de los servicios como oficial 1a jardinería para departamento de obras.8. CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO, a tiempo completo con duración desde el 1 de marzo de 2011 a 31 de agosto de 2011. El objeto del mismo era la realización de las actuaciones de conservación y mantenimiento y mejora de los servicios públicos de competencia municipal, con cargo al Plan de Empelo Provincial 2011 (Plan Lugo Emprega).El contenido de los contratos, que se hallan unidos a los autos, se da por expresamente reproducido./TERCERO.- La Diputación Provincial de Lugo y el Concello de Burela realizaron un convenio de colaboración para la ejecución de actuaciones realizadas al amparo del Plan Lugo Emprega, el día 12 de enero de 2011. El objeto de dicho convenio era establecer las condiciones para la colaboración entre la Diputación Provincial de Lugo y el Concello de Burela para llevar a cabo las actuaciones de ejecución del Plan Lugo Emprega, en el ámbito del Concello de referencia.Dicho convenio se encuentra unido a las actuaciones y se da por reproducido./CUARTO.- El Concello publicó las bases para la selección de personal laboral temporal que prestaría servicios a cargo del Plan de Emprego Provincial 2011 (Plan Lugo Emprega); además seleccionó al personal. Dicha documentación se encuentra unida a las actuaciones y se da por expresamente reproducida./QUINTO.- El 31 de agosto de 2011 la demandante cesó en la relación laboral./SEXTO.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de os trabajadores./SÉPTIMO.- La demandante presentó reclamación previa en fecha 8 de septiembre de 2011, que no fue estimada.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda formulada pi Amelia , debo declarar y declaro imparcial el despido de la actora con efectos de fecha 31 de agosto de condeno al demandadoEXCMO. AYUNTAMIENTO DE BUREL?en el plazo de cinco días a contar desde la notificación

resolución, opte entre readmitir a la demandante en su p, trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación labor, cantidad de3.868,20 eurosy, en todo caso, a abonar a la trabajadora; los salarios de tramitación dejados de percibir desde la despido hasta la notificación de la presente resolución, en c36,84 eurosdiarios, debiendo poner en conocimiento del Juzgado plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONCELLO DE BURELA (LUGO) formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL en fecha 15-3-2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12-6-2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandada, Concello de Burela, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después contra la sentencia de instancia, que declaró la improcedencia del despido de la demandante, condenando al referido Concello a readmitir o indemnizar y en todo caso al abono de los salarios de tramitación, solicitando en un único motivo de suplicación, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas.

Considera el recurrente infracción por aplicación indebida del art. 15.1 a ) y 15.3 del Estatuto de los Trabajadores . Al considerar que el único contrato a tener en cuenta es el ultimo concertado 'Contrato de Trabajo Para Obra o Servicio Determinado, a tiempo completo con duración desde el 1 de marzo de 2011 a 31 de agosto de 2011. El objeto del mismo era la realización de las actuaciones de conservación y mantenimiento y mejora de los servicios públicos de competencia municipal, con cargo al Plan de Empelo Provincial 2011 (Plan Lugo Emprega).

SEGUNDO: Estima el recurrente que la sentencia de instancia se aparta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencia de 12/07/2010 señalando que la unidad de vinculo se entiende rota cuando entre contratos temporales existió una interrupción superior a tres meses o se percibieron prestaciones por desempleo, lo que aplicado al supuesto de autos determina que solamente pueda tomarse en cuenta el último contrato. (1/03/2011 a 31/08/2011).

Como ya señalamos en nuestra Sentencia de 26 marzo 2004 Recurso de Suplicación núm. 509/2004 . (AS 20041453), de otro lado, respecto de la antigüedad y la interpretación del módulo «años de servicio», en el supuesto de sucesión de contratos mediando inactividad en principio se ha de tomar, a efectos de cálculo indemnizatorio, la fecha del comienzo del último contrato, pero no así cuando los contratos se suceden sin solución de continuidad ( STS de 13.10.98 [RJ 19987429]), o cuando se trata de breves interrupciones (inferior a 20 días) que pretenden dar la apariencia de nacimiento de una nueva relación ( STS 20.2.97 ; 16.4.99 [RJ 19994424]), y cuando la interrupción es inferior a dicho tiempo no afectando el hecho de haber firmado finiquitos, SSTS de 30.3.99 (RJ 19994414 ), 15.2.00 (RJ 20002040), por lo que la indemnización ha de remontarse a la fecha del primer contrato.

En concreto, la STS de 15.2.2000 (RJ 20002040) dejó dicho lo siguiente: «La solución jurídicamente correcta es la sustentada en la sentencia de contraste, cuya doctrina se ha reiterado en ulteriores sentencias de esta sala, sin exigir para su aplicación la posible irregularidad del contrato temporal respecto del que se cuestione el cómputo a efectos de antigüedad o indemnizatorios por despido del período de tiempo de prestación de servicios que se ha cumplido durante su vigencia. En esta línea interpretativa, es dable destacar que se ha afirmado: A)... B)... C) Este mismo criterio que ha sido seguido posteriormente, entre otras, en las SSTS/IV 30.3.1999 (recurso 2594/1998 [RJ 19994414 ]) y 29.9.1999 (recurso 4936/1998 [RJ 19997540]), estableciéndose en éstas que 'el tiempo de servicio al que se refiere al art. 56.1 a) del ET (RCL 1995997) sobre la indemnización de despido improcedente debe computar todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, siempre que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma' y que tal solución de continuidad no se produce en la sucesión de contratos temporales cuando 'entre uno y otro contrato media una interrupción breve, inferior al tiempo de caducidad de la acción de despido' y que 'tampoco se rompe la continuidad de la relación de trabajo, a efectos del cómputo del tiempo de trabajo, por la suscripción de recibos de finiquito entre los distintos actos contractuales de una serie ininterrumpida de contratos de trabajo sucesivos'».

Y como señala la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 18 febrero 2009 Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3256/2007 . (RJ 20092182 Jurisprudencia) 'La controversia ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 12 de noviembre de 1993 ( RJ 19938684) (Rec. 2812/92 ), 10 de abril de 1995 ( RJ 19953034) (Rec. 546/94 ), 17 enero de 1996 ( RJ 19964122) (Rec. 1848/95 ), 8 de marzo de 2007 ( RJ 20073613) (Rec. 175/04 ) y de 17 de diciembre de 2007 ( RJ 20081390) (Rec. 199/04 ) a favor de la solución adoptada por la sentencia recurrida. En ellas se aborda la cuestión litigiosa, y se acaba resolviendoque una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 19997540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 ( RJ 20002040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 ( RJ 2000 10291) (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 20018446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 ( RJ 20054536) (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( RJ 20066419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 19953034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 19999731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 (RJ 20034492) (rec. 3265/2001 ).

Y finalmente la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1ª) Sentencia de 12 julio 2010 (RJ 20106803) que cita el recurrente dice: ' Esta Sala unificó el criterio acerca del cómputo de la antigüedad a tener en cuenta para el cálculo de las indemnizaciones por despido improcedente de una manera clara a partir de la Sentencia de 8 de marzo de 2007 ( RJ 2007, 3613) (recurso 175/2004 ), sentencia que recogió antecedentes jurisprudenciales. Señalábamos en la Sentencia de 17 diciembre de 2007 ( RJ 2008, 1390) (rec. 199/2004 ) que ' esta doctrina, que establece, en definitiva, que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, ha sido seguida por las Sentencias ya más recientes de 29 de septiembre de 1999 ( RJ 1999, 7540) (rec. 4936/1998 ); 15 de febrero de 2000 ( RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999 ); 15 de noviembre de 2000 (rec. 663/2000 ); 18 de septiembre de 2001 ( RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000 ); 27 de julio de 2002 (rec. 2087/2001 ) 19 de abril de 2005 (rec. 805/2004 ) y 4 de julio de 2006 ( RJ 2006, 6419) (rec. 1077/2005 ), y si bien en varias de estas resoluciones la Sala ha tenido en cuenta como plazo interruptivo máximo el de los veinte días previstos como plazo de caducidad para la acción de despido, también ha señalado que cabe el examen judicial de toda la serie contractual, sin atender con precisión aritmética a la duración de las interrupciones entre contratos sucesivos. Así, por ejemplo, se ha computado la totalidad de la contratación, a pesar de la existencia de una interrupción superior a 20 días, en los supuestos resueltos por las sentencias de 10 de abril de 1995 ( RJ 1995, 3034) (rec. 546/1994 ) y 10 de diciembre de 1999 ( RJ 1999, 9731) (rec. 1496 /1999 ), con interrupción de 30 días, y de coincidencia con el período vacacional en el auto de 10 de abril de 2002 ( RJ 2002, 4492) (rec. 3265/2001 )'.

TERCERO.- Enel caso concreto ahora contemplado, procede estimar el recurso interpuesto dado que tal como alega el recurrente, el tiempo que media entre el 31-12-2010 y el 1-03-11, y la circunstancia de haber percibido prestaciones por desempleo durante 42 días, permite aplicar la doctrina jurisprudencial, en el sentido de estimar que se ha producido una ruptura de la unidad esencial de vinculo laboral, de forma que la única contratación a tener en cuenta es la última de las efectuadas a la demandante, CONTRATO DE TRABAJO PARA OBRA O SERVICIO DETERMINADO, a tiempo completo con duración desde el 1 de marzo de 2011 a 31 de agosto de 2011. El objeto del mismo era la realización de las actuaciones de conservación y mantenimiento y mejora de los servicios públicos de competencia municipal, con cargo al Plan de Empleo Provincial 2011 (Plan Lugo Emprega).

Entrando en el estudio de este último contrato, hemos de precisar que:

Tratándose de un servicio perfectamente identificado, la jurisprudencia no ha puesto en duda que el contrato de obra o servicio determinado es el adecuado cuando aquél se presta mediante un régimen de concierto en el que se estipula una subvención externa. En este sentido, las sentencias del TS de 10-12-99 ( RJ 1999, 9729 ) y 30-4-01 ( RJ 2001, 4613) (sobre servicios municipales de guardería en la temporada de recogida de aceituna) declararon la validez de este tipo de contrato temporal porque la guardería funciona mediante subvenciones concedidas al efecto para cada año por la Diputación Provincial, «y esa dependencia económica trae a un primer plano el factor de la contingencia o incertidumbre de la actividad en años futuros, dependiente de la necesaria cobertura económica».

En la sentencia de 30-4-01 se cita la de 18-12-98 (en relación con un servicio de ayuda a domicilio prestado por un Ayuntamiento con el régimen de ayudas y subvenciones de la Comunidad Autónoma) en la que se declaró que «hacer depender la duración de los contratos de trabajo necesarios para la prestación de estos servicios de la persistencia de la subvención necesaria para su funcionamiento, cuando esta subvención procede de un tercero y no de una mera consignación presupuestaria del propio empleador, no es acto que pueda estimarse abusivo, en fraude de Ley o contrario a derecho y sí, por el contrario, susceptible de ser encuadrado en el contrato por servicio determinado, pues cumple los requisitos establecidos en el art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995 , 997 ) y 2 del Real Decreto 2104/1984 ( RCL 1984, 2697), ya que no cabe duda que la singularidad que el servicio tiene respecto al Ayuntamiento que lo dispensa, le confiere la autonomía y sustantividad propia que aquellos preceptos exigen, y la duración es, para la entidad municipal, incierta, en cuanto depende de dos factores ajenos a su voluntad: el concierto con la Administración autonómica y la concesión de la correspondiente subvención».

En idéntico sentido se han pronunciado las sentencias del TS de 11-11-98 ( RJ 1998, 9623 ) y 28-12-98 (RJ 1998, 387), sobre el mismo supuesto, afirmando que «es claro que la actividad desarrollada por la actora presenta autonomía y sustantividad propias dentro del conjunto de actividades ordinarias del Ayuntamiento demandado dado que laprestación social del servicio de ayuda a domicilioa personas necesitadas no constituye la exclusiva, ni la principal tarea de la Corporación, no confundiéndose con otros servicios que ésta presta; actuando en este campo como colaboradora de otras Entidades Públicas -Inserso, Comunidades Autónomas, etc.- que son las que financian en gran medida dicho servicio. Igualmente concurre la nota de que la duración del servicio es limitada en el tiempo ya que se prevé expresamente en los contratos que finalizarán cuando se cumpla el plan concertado mediante el oportuno convenio celebrado entre ambas Administraciones, que equivale a la conclusión del servicio objeto del contrato [ artículo 49.1.c) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) [».

Distinto era el supuesto contemplado en la sentencia del TS de 2-6-00 (RJ 2000, 6890), pero, como ya precisaba la de 30-4-01 (RJ 2001, 4613) al citarla, no había contradicción en la doctrina, porque en la sentencia de 2-6-00 se trataba de un servicio de guardería municipal para la temporada de recogida de aceituna que el Ayuntamiento prestaba con cargo a su propio presupuesto sin subvención externa alguna. Es en esta sentencia donde por primera vez se afirma que la actividad desarrollada por el Ayuntamiento puede ser permanente aunque no sea de las que debe realizar obligatoriamente, añadiendo que la actividad de guardería era permanente «porque no concurre ningún elemento objetivo y externo que conforme a la doctrina de la Sala ( sentencias de 18 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 307 ) y 28 de diciembre de 1998 [ RJ 1998, 387) permita entender limitada temporalmente la prestación de servicios contratada»). Ese «elemento objetivo y externo» que justifica la temporalidad en las citadas sentencias, es, como se ha visto, la sujeción a un régimen de financiación externo.

Por tanto, una actividad municipal que no es obligatoria y que solamente se realiza condicionada a la existencia y duración de una subvención externa, es temporal y permite la celebración de contratos de obra o servicio determinado para su realización.

Ciertamente, en algunas sentencias más recientes ( SS.TS. 10 abr. 02 [ RJ 2002 , 6006] , 19 mar. 02 [ RJ 2002 , 5989] , 25 nov. 02 [ RJ 2003 , 1922] , 25 nov. 03 [ RJ 2003 , 9115] , 5 may. 04 [ RJ 2004, 4102] recurso 4063/03 , 31 may. 04 [ RJ 2004, 4894] recurso 3882/03 ) se advierte de que la subvención por sí misma no es elemento decisivo de la validez del contrato temporal causal, si bien hay que tener en cuenta que en los contratos temporales examinados en estas sentenciasse incumplía la exigencia de identificación precisa y suficiente de la obra o servicio a realizar, pues se trataba de un Plan que abarcaba la totalidad de las prestaciones sociales del Ayuntamiento.

Por ello se afirma que la subvención externa no es suficiente y que desde luego no puede operar como causa de temporalidad si no existe una obra o servicio a realizar correctamente definido en el contrato, o en su defecto acreditado en juicio.

Por otra parte, las sentencias tienen en cuenta que las subvenciones son una mera ayuda puesto que se trata de servicios sociales básicos que el Ayuntamiento está obligado a mantener en todo caso y a financiar con su solo presupuesto. Pero se añade que sí sería posible considerar la financiación externa como dato relevante cuando se trata de alguna obra o servicio determinado muy concreto y específico que el Ayuntamiento no estuviera obligado a desarrollar o que sólo le fuera posible hacerlo, por su magnitud económica, si es financiado por otra Entidad.

Por ello habrá que concluir con arreglo a la jurisprudencia examinada que, si el servicio está perfectamente identificado, no es de realización obligatoria por la entidad local y se viene desarrollando por medio de conciertos con la Administración Autonómica, o Provincial, que tiene la competencia en la materia y que aporta toda o la mayor parte de la financiación, existe causa de temporalidad y el contrato de obra o servicio determinado no ha incurrido en fraude de Ley ni en irregularidad alguna.

CUARTO.- Ciertamente, la jurisprudencia tiene repetidamente declarado que el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución deaquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. Por tanto, cuando consta que en la ejecución del contrato ha existido una desviación sustancial de las funciones desarrolladas, las cuales no se han atenido a la obra o servicio determinado que se fijó como objeto de aquél, la relación laboral concertada ha de considerarse indefinida. Pero ello no sucede si se trata de desviaciones de escasa duración y entidad que no pueden considerarse fraudulentas, por haberse cumplido el objeto pactado.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22.12.89 (RJ 1989, 9259) declaró, conociendo de este mismo problema de la desviación del objeto contractual en la modalidad de obra o servicio determinado, lo siguiente: «la desviación intencional propia de una actuación defraudatoria en el ámbito de la contratación laboral exige una abierta y manifiesta contradicción entre los términos del contrato y el ulterior comportamiento adoptado por las partes que lo suscribieron en relación con la finalidad objetiva perseguida con el mismo, sin que, por tanto, quepa tachar de fraudulento a aquél, por la simple aparición, en su desarrollo, de alguna ocasional nota destipificadora de su propio carácter cuando, en contraposición, se advierte una constante línea de desenvolvimiento contractual acorde con su específica naturaleza. Para que el fraude de Ley pueda, pues, viciar al contrato privándole de los efectos que le son propios ha de patentizarse la radical discordancia entre el fin propio de aquél y el realmente perseguido por las partes que revele la anómala utilización de una norma legal para conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico».

Es verdad que en algunas de esas sentencias se ha precisado que sería posible considerar la financiación externa como dato relevante cuando se trata de alguna obra o servicio determinado muy concreto y específico que el Ayuntamiento no estuviera obligado a desarrollar o sólo le fuera posible hacerlo, por su magnitud económica, si fuera financiado por otra entidad. Por ello en la sentencia de 21-2-05 (AS 2006, 1960) (recurso 5354/04) sobre la contratación de Orientadores Laborales por el Ayuntamiento de Alcorcón, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid mantuvo que, si el servicio está perfectamente identificado, no es de realización obligatoria por la Entidad Local y se viene desarrollando por medio de conciertos con la Administración autonómica que tiene la competencia en la materia y que aporta toda o la mayor parte de la financiación, existe causa de temporalidad y es lícito el contrato de obra o servicio determinado.

En el presente caso, se identifica la obra en el contrato como: 'la realización de las actuaciones de conservación y mantenimiento y mejora de los servicios públicos de competencia municipal, con cargo al Plan de Empleo Provincial 2011 (Plan Lugo Emprega) por lo que cabe considerar que hay un servicio con autonomía y sustantividad, porque del examen del contrato se desprende en realidad la existencia de un programa susceptible de inicio y conclusión al que se ajusta el contrato de obra o de servicio determinado. Así, se trata de un programa concreto (Plan de Empleo Provincial 2011 (Plan Lugo Emprega)) a realizar en un ámbito delimitado. Y por tanto la finalización del contrato de obra acaecida por expiración del termino convenido, con arreglo al ya citado plan, constituye un cese adecuado a la norma, no pudiendo calificarse l contrato de fraudulento, y el cese de despido improcedente, por cuanto uno y otro, resultan ajustados a derecho. Y al no haberlo apreciado así el juzgador de instancia su resolución es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, con estimación de éste, dictar un pronunciamiento revocatorio del suplicado y, en definitiva, desestimatorio de la pretensión deducida en la demanda

Y en consecuencia,

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal, del Concello demandado, contra la sentencia de fecha 21/12/2011, dictada por el Juzgado de lo Social num. Dos de Lugo , en autos 857/11, la revocamos y con desestimación de la demanda rectora, absolvemos de la totalidad de sus pedimentos al demandado.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.