Sentencia SOCIAL Nº 3376/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3539/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3539/2017 -D Sent. Núm.3376/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 28 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3376/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Huelva, autos nº 331/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA
CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Santos contra Hermanos Gómez Santana, SL, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 28/11/2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I. -D. Santos , mayor de edad, con DNI NUM000 vino prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la entidad Hermanos Gómez Santana SL (CIF B21161724 y dedicada a la actividad de comercio al por mayor de pescados y mariscos), como mozo especialista de almacén, percibiendo los salarios por importe de las nóminas a los folios 47 y ss (por reproducidos) en cómputo mensual de 1143,42 euros en 2016, incluida prorrata de pagas y centro de trabajo en la Lonja de Isla Cristina Huelva.

La relación laboral se ha regido por el convenio colectivo provincial del comercio de alimentación publicado en el BOP de Huelva y fechado el 15.10.13 -por reproducido- y se formalizó por escrito por virtud de conversión de contrato de trabajo temporal en indefinido el 28.12.06. El informe de vida laboral del actor al folio 45 así como las nóminas a los folios 74 y ss se dan por reproducidas.

II.- D. Santos , como mozo especialista en almacén, tiene como función colocar el género que comercializa la demandada (pescado y marisco) una vez vendido por la empresa, en cajas sobre palets cuyo destinatario es la empresa compradora, cliente de Hermanos Gómez Santana S.L.

III.- El centro de trabajo del actor, la Lonja de isla Cristina, tiene dispuestas cámara de video vigilancia que están perfectamente visibles y anunciada su existencia mediante carteles informativos.

IV.- El día 08.12.15 el actor estaba en su puesto de trabajo, junto a su compañero D. Jose Ángel , también mozo especialista de almacén, cuando entre las 17:00 y 18:00 horas, dentro de su jornada laboral, apartó 6 chocos para uso particular sin autorización, conocimiento ni consentimiento de la mercantil demandada, chocos que Hermanos Gómez Santana S.L. ya había vendido y que tenía que colocar el actor y su compañero en palets para ser enviado a los compradores.

Asimismo, el 21.01.16 entre las 18:00 y 19:00 horas, hizo lo mismo y en las mismas circunstancias que el día 08.12.15, apartando dos chocos para uso particular.

Tales hechos fueron presenciados por su compañero D. Jose Ángel y grabados en las cámaras de video vigilancia, estando incorporadas las imágenes a las actuaciones en el DVD al folio 94 (por reproducido).

V- El día 19.03.16, vía burofax, la empresa hizo entrega al actor de carta a los folios 4 y ss y 62 y ss que rezaba lo que sigue literalmente: 'En Lepe, a 19 de febrero de 2016 Estimado Sr. D. Santos : Por medio de la presente le comunicamos la decisión de la empresa de proceder a su DESPIDO, en virtud de los hechos que a continuación se detallarán y que han sido valorados de forma objetiva y gradual de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo.

Esta decisión se basa en los siguientes: HECHOS Primero . Que usted presta servicios en la empresa, en la lonja de Isla Cristina (Huelva), con grupo profesional de mozo especialista de almacén y desarrollando sus funciones de trabajo como responsable de manipular el pescado y marisco que compra la empresa.

Segundo .- Se ha podido comprobar que Vd. ha estado sustrayendo mercancía a nuestros clientes y a otros compradores anexos a nosotros en la lonja. Dicha mercancía sustraída es la que nosotros vendemos al cliente en cuestión, por lo que el cliente paga por una mercancía que no se lleva en su totalidad, y ello porque como repetimos usted sustrae parte de dicha mercancía. Así cuando esta llega a nuestra ubicación en la lonja, usted la coloca y acondiciona en el palé correspondiente a cada cliente, aprovechando tal momento para sustraer parte de ella.

Los hechos en concreto son los siguientes: 1.- El día 8 de diciembre de 2015, a las 16h:17m:18s, le sustrae al cliente número NUM001 de la lonja (apodado Chillon , comprador anexo a nosotros), 1 choco.

2.- El día B de diciembre de 2015, a fas 17h:33m:42s,le sustrae a nuestro cliente con número NUM002 de la lonja (apodado Patatero ), 1 choco.

3.- El día 8 de diciembre de 2015, a las 17h:42m:21s,le sustrae a nuestro cliente con número NUM002 de la lonja (apodado Patatero ), 1 choco.

4.- El día 8 de diciembre de 2015, a las 17h:42m:30s, le sustrae a nuestro cliente con número NUM002 de la lonja (apodado Patatero ), 1 choco.

5.- El día 8 de diciembre de 2015, a las 17h:42m:41s, le sustrae a nuestro cliente con número NUM002 de la lonja (apodado Patatero ), 1 choco.

6.- El día 8 de diciembre de 2075, a las 18h:20m:23s, le sustrae al cliente de la lonja (apodado Chili , comprador anexo a nosotros), 1 choco.

7.- El día 21 de enero de 2016, a las 18h:43m:25s, le sustrae a nuestro cliente con número NUM003 de la lonja (apodado Pelirojo ), 1 choco.

8.- El día 21 de enero de 2016, a las 19h:45m:01s, le sustrae a nuestro cliente con número NUM003 de la lonja (apodado Pelirojo ), 1 choco. Además de los hechos mencionados, ha ido usted diciendo a varias personas que 'tenía juntado más de seiscientos euros de calamares que había robado', así como ha vendido en diversas ocasiones la mercancía previamente sustraída.

Tercero .- La medida de despido es proporcional y no cabe otra inferior porque se ha producido una quiebra de la confianza puesta en el trabajador, que es imposible de reparar.

Los hechos expuestos suponen una clara trasgresión de la buena fe contractual, pues depositamos nuestra confianza tanto en usted como en los demás trabajadores, no pudiendo estar detrás de cada uno para ver si nos están o no engañando o sí cumple con algo tan básico como no abusar de la confianza en estos términos, cosa que ocurre aquí con el descubrimiento del fraude que usted ha estado cometiendo.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 19 de marzo de 2016, fecha en la que fue despedido por razones disciplinarias. La sentencia recurrida desestima la demanda. y declara el despido procedente. La parte recurrente denuncia, como primer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 54 y 56 del Estatuto de los Trabajadores. Se invoca que no se le comunicó en la carta de despido que los hechos habían sido grabados por cámara de video vigilancia y, valora la prueba de interrogatorio de testigos. Debe destacarse que la valoración de la prueba es una facultad del órgano judicial de instancia, derivada del carácter extraordinario del recurso de suplicación, que impide al tribunal la valoración de la misma. Por lo tanto, ha de destacarse, de un lado, que la existencia de cámaras de video vigilancia era conocida por el actor, sin que sea necesario indicar en la carta de despido disciplinario, el modo en que la empresa ha tenido conocimiento de los hechos. Y, de otro, que la prueba de interrogatorio de testigos practicada en el acto del juicio ha sido debidamente valorada por la juzgadora de instancia, a quien incumbe, con carácter exclusivo, el ejercicio de esta facultad, no apreciándose error en su ejercicio. En consecuencia, se desestima este motivo de recurso.



SEGUNDO : La parte recurrente denuncia, como segundo motivo de suplicación, con el mismo sustento adjetivo que el anterior, la infracción de los artículos 54 del Estatuto de los Trabajadores y 40 a 44 del convenio colectivo de aplicación. Se alega que debe aplicarse la teoría gradualista. Con carácter general, el contrato de trabajo podrá extinguirse por voluntad del empresario, cuando el trabajador incurra en un incumplimiento grave y culpable, a tenor del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. A los efectos de la determinación de la gravedad del incumplimiento del trabajador y la proporcionalidad en la adopción de la medida, a saber, el despido, la jurisprudencia ha consagrado la denominada teoría gradualista, según la cual, en todo proceso por despido, se deben analizar las circunstancias que han acaecido y valorar las mismas, sirviendo ello para determinar si es o no ajustada a derecho la imposición de la mayor sanción que contempla el ordenamiento laboral. Por ello, ha de tenerse presente que los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes, en una tarea individualizadora y, aplicándose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido solo debe imponerse en los supuestos de extrema gravedad de la conducta. De este modo, ha de valorarse no sólo la gravedad de la infracción del trabajador sino las circunstancias concurrentes en su conducta, tales como la antigüedad en la empresa, el comportamiento habitual y, en su caso, las sanciones que se le hayan impuesto con anterioridad y, el perjuicio o el daño ocasionado al empresario. La necesaria y plena adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualizadamente las circunstancias de cada caso, viene exigiendo que, para que una desobediencia en el trabajo sea sancionada como despido, ha de tratarse de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la empresa o, en la que concurra una causa incompleta de justificación, pueda ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo. Por su parte, el artículo 54.2 b) del Estatuto de los Trabajadores considera causa de despido disciplinario, la indisciplina o desobediencia en el trabajo y, el párrafo d), la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Hemos de destacar, a los efectos que nos ocupan, que el artículo 5 del citado texto legal, en su apartado a), considera deber laboral básico del trabajador el cumplimiento de 'las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencia' y el párrafo c), el cumplimiento de 'las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas'. De acuerdo con el artículo 20.1 del Estatuto de los Trabajadores, el trabajador debe 'realizar el trabajo convenido bajo la dirección del empresario o persona en quien éste delegue', debiendo al empresario 'la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres'. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe, a tenor del artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores. En este sentido, declara la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina 2643/2009, de 19 de julio de 2010, que la buena fe contractual se configura 'por la disposición personal en orden a la realización del contenido propio de las prestaciones voluntariamente asumidas, por la probidad en su ejecución y por la efectiva voluntad de correspondencia a la confianza ajena'. Y, por su parte, el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores proclama el correlativo derecho del empresario, con la exclusiva finalidad de verificar el cumplimiento de tales deberes y obligaciones laborales, de 'adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso'. Debe tenerse en cuenta que se han considerado prescritos los hechos acaecidos el 8 de enero de 2016. Pero consta acreditado que el 21 de enero de 2016, entre las 18.00 y las 19.00 horas, el actor se apropió de dos chocos para uso particular sin autorización, conocimiento ni consentimiento de la empresa demandada. Estos chocos habían sido vendidos por la misma y, el trabajador estaba colocándolos en un palet para su envío al comprador. Estos hechos fueron presenciados por un compañero y, grabados en las cámaras de video vigilancia. El grave comportamiento del actor constituye un incumplimiento grave y culpable del trabajador y, es causa del despido disciplinario, al haber incurrido en indisciplina, trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, a tenor del artículo 54.2 b) y d) del Estatuto de los Trabajadores. Y, de conformidad con el artículo 55.4 del citado texto legal, esta conducta merece ser calificada como despido procedente, lo que supone la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, no siendo de aplicación la teoría gradualista, por lo que se desestima el presente motivo de recurso.



TERCERO : La parte recurrente denuncia, como último motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 18.1 de la Constitución, 11.1 de Ley Orgánica del Poder Judicial y, 4.2 y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. Como declaró la Sentencia del Tribunal Constitucional 39/2016 de 3 de marzo de 2016 (Rec. 7222/2013), la instalación de cámaras de seguridad para el control de los trabajadores en el lugar donde desempeñaban su actividad laboral no vulnera el derecho a la protección de datos de carácter personal en el lugar de trabajo, siempre que se haya dado cumplimiento por el empresario al deber de información a los trabajadores sobre la finalidad del uso de la video vigilancia. La base jurídica para el tratamiento de estos datos personales se encuentra en el propio contrato de trabajo, por lo que no es necesario el consentimiento expreso del trabajador. Se trata de una medida de control empresarial amparada en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores. Y, no se vulnera el artículo 18.4 de la Constitución, cuando el trabajador cuenta con la información previa de la instalación de las cámaras de video vigilancia, a través del correspondiente distintivo informativo. El Tribunal Supremo aplicó la doctrina constitucional expuesta en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2017 (Rcud 3331/2015), que declaró que la prueba de grabación obtenida mediante las cámaras de video vigilancia es lícita, siempre que el trabajador conozca la instalación de las cámaras y, su ubicación, por motivos de seguridad. El Alto Tribunal, -aplicando la doctrina sentada en la STC 39/2016, de 3 de marzo de 2016 y en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2016 (Rcud 3233/2014)-, declaró que el control mediante sistema de video vigilancia se entiende consentido tácitamente en el contrato de trabajo en virtud de lo dispuesto en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores y, que el deber de informar de la existencia del dispositivo instalado, exigido en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal, queda cumplido con la colocación del correspondiente distintivo. En el caso de autos, la empresa demandada ha cumplido con su obligación de otorgar información a los trabajadores mediante la colocación de distintivos y, consta acreditado que el centro de trabajo en el que prestaba servicios el actor, tenía dispuestas cámaras de video vigilancia, que estaban perfectamente visibles y, anunciándose su existencia mediante carteles informativos. Por lo tanto, no se aprecian las infracciones denunciadas. Procede, en consecuencia, con desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia recurrida. No hay condena en costas.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Santos y confirmamos la Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de los de Huelva, autos nº 331/2016, promovidos por D. Santos contra Hermanos Gómez Santana, S.L.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.