Sentencia Social Nº 3378/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1262/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

1

N.B.P.

SECCIÓN PRIMERA

SENT. NÚM. 3378/06

ILTMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a cinco de diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1262/06, interpuesto por Jose Francisco , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en fecha 12 de enero de 2.006 en Autos núm. 403/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. DOMINGO BRAVO GUTIERREZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Francisco en reclamación sobre INVALIDEZ GRADO contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12 de enero de 2.006 , por la que se estimaba la petición subsidiaria y se desestimaba la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Don Jose Francisco , mayor de edad, nacido el 28.08.1943, con D.N.I. nº NUM000 , vecino de Linares (Jaén), figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , ejerciendo, en el régimen general, la profesión de bombero conductor para el Excmo. Ayuntamiento de Linares, y en el régimen especial de trabajadores autónomos, la profesión de peluquero, sin que conste tenga personal adscrito al indicado negocio.

2º.- Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, en el régimen general, a instancia del trabajador, con fecha de 10.02.05, el informe de valoración médica es de fecha 30.03.05 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 4.04.05.

Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente, en el régimen especial de autónomos, a instancia del trabajador, con fecha de 10.02.05, el informe de valoración médica es de fecha 30.03.05 y el dictamen propuesta del E.V.I. es de 4.04.05

3º.- Por resolución del I.N. S.S. de 27.04.05 le fue concedida al actor la prestación de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual, régimen general, con un porcentaje del 75% sobre una base reguladora de 1.628,23 euros, con efectos de 4.04.05.

Por resolución del I.N. S.S. de 26.04.05 le fue denegada al actor la prestación de incapacidad permanente para la profesión habitual, régimen autónomos, al no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de incapacidad permanente.

4º.- Disconforme con ambas resoluciones, el actor interpuso reclamación previa el 24.05.05, que fue desestimada por sendas resoluciones del I.N. S.S. de 15.06.05 .

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

6º.- Para el caso de ser estimada la demanda, en el régimen general, la base reguladora correspondiente a D. Jose Francisco asciende a la cantidad de 1.628,23 Euros/mes, la fecha de efectos es 4.04.05 y la fecha a partir de la cual se puede instar la revisión por agravación o mejoría es 26.12.2007.

Para el caso de ser estimada la demanda, en el régimen especial de trabajadores autónomos, la base reguladora correspondiente a D. Jose Francisco asciende a la cantidad de 653,23 Euros/mes y la fecha de efectos es 4.04.05.

7º.- El actor se encuentra aquejado de las siguientes dolencias y secuelas: Meniscopatía y gonartrosis derecha. Raquiartrosis, discopatía cervical y lumbar con signos de radiculopatía (C5 - C6 D., L5 bilateral, L4 izquierda). Que le producen menoscabo marcha y bipedestación mantenida, menoscabo para tareas de esfuerzo físico sobre raquis, menoscabo tareas de fuerza con miembro superior derecho.

La exploración por aparatos refleja:

Marcha conservada.

Aparato digestivo: hernia umbilical intervenida hace años, abdomen abombado, no recidiva de hernia.

Aparato locomotor: atrofia muscular en MID, rodilla D. en flexo con flexión 3da, dolor e inestabilidad, alteración en ROT, pérdida de fuerza en mano derecha.

Exploración radiográfica: rodilla derecha: signos artrósicos, osteoporosis (6.02.05).

Otras exploraciones: EMG MMSS y MMII: signos de afectación radicular en grado o de C5 -C6 D., L5 bilateral y L4 izquierdo, leve afectación del cubital derecho en , mediano derecho en muñeca y peroneal derecho en rodilla. (17.03.05).

Otros aparatos y sistemas: diagnosticado hace años de discopatía cervical.

Otras exploraciones: RX: CC y C. Lumbar: signos degenerativos, afectación :aria posterior en C. Lumbar, aplastamiento D12, espondilosis cervical (17.03.05).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Jose Francisco , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia del Juzgado de lo Social que estimó la pretensión subsidiaria del actor de su declaración de invalidez total permanente para su profesión habitual de autónomo peluquero, recurren tanto el referido demandante pidiendo la principal, declaración de invalidez absoluta para todo trabajo tanto en el sistema general como en el referido amparándose en los motivos b) y c) del art. 191 de la Ley Procesal Laboral ; como el Letrado del INSS y TGSS pretendiendo la desestimación íntegra de aquélla, basándose en el motivo descrito en el referido apartado c).

Pues bien, abordando el primer motivo del actor, revisión del hecho séptimo, fundándolo en el informe al folio 63 y siguientes y los demás documentos que señala; subsidiariamente propone una segunda revisión por supresión de las palabras: "marcha conservada" que figura en el tercer párrafo.

Hemos dicho con frecuencia al respecto a este motivo: es doctrina de esta Sala que es al Juez "a quo" a quien compete en exclusiva la valoración de la prueba (Art. 97.2 L.P.L .), quien puede elegir de entre los distintos medios de prueba aquellos que considere más atinados objetivamente o de superior valor científico, y tal operación ha de ser inamovible en este momento procesal, salvo que se evidencie con certeza manifiesta, patente e indudable, el desacierto del juzgador al valorar dicha prueba, siendo necesario, además y a fin de al aplicación del apartado b) del artículo 191 de la LPL , a cuyo amparo es posible la modificación de los hechos probados como probados en la sentencia de instancia, a) que se fije el hecho o hechos que han de ser modificados, adicionados o suprimidos; b) que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, es decir, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas o razonamientos, demuestren la equivocación de dicho juzgador; c) que el recurrente fije de modo preciso el sentido o forma en que el error debe ser rectificado, teniendo en cuenta, además, que el valor fáctico no se pierde por el hecho de que se hagan constar en la fundamentación jurídica determinados datos que tengan el valor procesal de hechos probados; y d) que la modificación tenga trascendencia para la resolución del recurso, pues si carece de esta trascendencia, es superflua tal modificación; al respecto de la nueva redacción propuesta del hecho séptimo, guarda los requisitos de forma antes vistos; en cuanto a evidencias clara y terminantemente el error del Juzgador, por una parte, en general, nada con la lista de las afecciones y limitaciones constatadas en el hecho probado que se trata de modificar; en lo que discrepa hemos de retomar, las bases que se dijeron al comienzo del relato de la doctrina de este Tribunal al respecto; en la sentencia el Juzgador de la Instancia hace una referencia a los medios probatorios y su valoración y en "concreto", lo que evidencia la especial atención y obtención de su convicción "del Informe médico de Síntesis" del cual "obtiene la lesiones y secuelas que padece el actor"; es evidente que también tuvo presente el informe pericial presentado y ratificado en el acto del juicio, percibiendo no solo su verificación sino las demás manifestaciones complementarias, no obstante dio más veracidad al referido IMS; a él y a las conclusiones fácticas debemos estar por no quedar debidamente acreditado el error del Juzgador.

En cuanto al referido submotivo la atrofia muscular en el MID con flexión limitada no es incompatible con la marcha conservada que evidentemente consta como tal en dicho informe, véase folio 77 de los autos y en el apartado de "comprobaciones objetivas". Por todo ello, el motivo no puede aceptarse.

SEGUNDO.- En cuanto a la aplicación del derecho, la parte actora entiende que la sentencia recurrida ha infringido por no aplicación el art. 137 de la LGSS por no haberlo declarado en incapacidad absoluta para todo trabajo; mientras que el demandado INSS, estima vulnerado el 137,4 de la misma Ley en cuanto declara la incapacidad total para su profesión autónoma de peluquero.

Respecto a la absoluta permanente también hemos repetido: conforme establece el art. 137 en relación a la disposición transitoria 5ª bis de la ley General de Seguridad Social, de 20 de junio de 1994 , se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas (STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida (STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada (STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros (STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

Vista la resultancia de los hechos probados entendemos con el Juez de la Instancia que pese a padecer unas limitaciones evidentes: raquiartrosis, gonartrosis, discopatía cervical y lumbar, con menoscabos de marcha y bipedestación mantenida, así como de tareas de fuerza en miembro inferior derecho, a más, de los que se describen en otros párrafos del hecho séptimo, algunas, meras repeticiones, al actor no le están vedadas aquellas profesiones que se suelen denominar sedentarias, fáciles y sin grandes esfuerzos, aunque sean realizables por cuenta ajena y con dependencia y sujeción a horario determinado; por lo que la desestimación del recurso del actor es procedente.

En cuanto al recurso del INSS pretende la denegación de la demanda en su pretensión subsidiaria de incapacidad permanente total para su profesión de peluquero autónomo; en cuanto a dicha incapacidad, hemos dicho también: por lo que respecta a la incapacidad permanente total, ha de tenerse en cuenta que es definida en el art. 137-4 de la L.G.S.S., Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , en vigor según la Disposición Transitoria 5ª Bis, añadida por el art. 8-dos de la Ley 24/1997 de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, pudiendo dedicarse a otras distintas, debiendo tenerse en cuenta que aquélla no es esencialmente coincidente con la actividad específica que se realice en un determinado puesto de trabajo, sino aquélla que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o puede destinarle en uso de su facultad de movilidad funcional, según previsión del art. 39 del E.T. (S.T.S . a la que ahora se refiere art. 8 de la Ley 24/1997 de julio precitada, precisando que la expresión "profesión habitual", ha de entenderse referida a "profesión que ejercía el interesado o del grupo profesional, en que aquélla está encuadrada". Como profesional que se define en la ley, no cabe su declaración si no tiene trascendencia sobre la profesión que desarrollaba el trabajador en el momento del accidente y así se han de poner en relación las secuelas con el profesiograma laboral para determinar la repercusión de aquéllas sobre el desempeño de ésta.

Repetimos lo dicho antes en cuanto a las secuelas y limitaciones del actor; teniendo en cuenta su profesiograma, aunque sea autónomo, el deambular constante, aunque sea en poco espacio y la bipedestación prolongada a lo largo de las faenas de aquélla es evidente, a lo que se suma la pérdida de fuerza en la mano derecha, fuerza que si no de gran entidad, debe ser constante y mantenida, por lo que, con lo demás visto, es suficiente para entender su imposibilidad de realizar las tareas básicas de la misma; el recurso debe decaer.

Fallo

Que desestimando ambos recursos de suplicación interpuestos por Jose Francisco , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada el día 12 de enero de 2.006 por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Jaén en Autos seguidos a instancia de Jose Francisco sobre INVALIDEZ GRADO contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.