Sentencia Social Nº 3378/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 765/2006 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

765/06-PM

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR

A CORUÑA, treinta de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000765 /2006 interpuesto por Silvia contra la sentencia

del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LUGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILLAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Silvia en reclamación de ALTA MEDICA siendo demandado SERVICIO GALEGO DE SAUDE, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000465 /2005 sentencia con fecha veintiocho de Noviembre de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO. - La demandante, Dña. Silvia , con D.N.I. número NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 del Régimen Especial Agrario./ Tiene cubiertas las contingencias por I.T. derivada de enfermedad común con el INSS./ SEGUNDO.- La actora fue declarada en baja por I.T. el 7.9.2004, on diagnóstico de cervicalgia./ TERCERO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente, el INSS resolvió el 20.4.2005 declarar no invalidantes las lesiones apreciadas como cuadro clínico residual de la actora, que consistían en:

Artrosis dorsolumbar no evolucionada y ligero aplastamiento de D12; HD L4L5 antigua. Sintomatología depresiva de larga duración y muy discreta entidad./CUARTO.- El día 24 de mayo de 2005 se realizó por la inspección médica visita domiciliaria, encontrando a la actora trabajando en la parte posterior de su casa. Al ver a la subispectora, la demandante se metió dentro de la casa y no abrió, por lo cual se le dejó una citación para al día siguiente./ Cuando acude el día 25 de mayo a la Inspección Médica señalá, a preguntas sobre su situación, que "no tiene humor para hacer las cosas de casa"./ QUINTO.- Se le dio el alta el 25.5.2005. por mejoría, por la inspección Médica del SERGAS./ SEXTO.- Se le hizo a la demandante EMG el 13.5.2005 en la que se apreció: sufrimiento radicular (Radiculopatía grave con denervación activa) a nivel de L4 izquierda. Radiculopatía a nivel de L5 y Si izquierdas de carácter leve, sin datos de sufrimiento radicular./ SÉPTIMO.- Se presentó reclamación previa el 26.5.2005 que no fue contestada afirmativamente.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por DOÑA Silvia contra SERVICIO GALEGO DE SAÚDE (SERGAS), INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y todo ello absolviendo a los demandados de las pretensiones contenidas en ella.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dª Silvia contra el servicio gallego de salud, INSS y Tesorería General de la Seguridad Social, y absolvió a los demandados de las pretensiones contenidas en demanda.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora, interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b) y C9 del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.-La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL , pretende la revisión factica y en concreto pretende la supresión del HDP 4, por estimar que no existe medio de prueba hábil para sostener lo narrado en dicho ordinal, estando únicamente amparado por el documento obrante al folio 51 de los autos, que carece de valor probatorio y esta en contradicción con otros documentos obrantes en autos.

Por lo que respecta a la modificación interesada decir con carácter general, que respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad. Y

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas.

Por lo que respecta a la supresión interesada la misma estima la sala que no puede prosperar y ello por cuanto que la supresión no puede apoyarse en prueba negativa, o sea en la insuficiencia probatoria de los hechos que el juzgador recoge como probados en la sentencia, y ello por cuanto que no puede sustituirse la valoración parcial e interesada de la recurrente por la valoración objetiva e imparcial realizada por el juzgador de instancia, salvo que se acredite error por los medios de prueba admitidos, lo cual no acontece en el supuesto de autos. Siendo además de señalar respecto del valor probatorio del acta de la inspección medica obrante al folio 51 de los autos, que si bien la actora-recurrente en el escrito de recurso niega valor probatorio a dicha acta, lo cierto es que dicho documento no fue impugnado en el acto del juicio, por la actora, por lo que en principio ha de desplegar todos sus efectos.

TERCERO.-La parte recurrente en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por interpretación errónea del articulo 128 y siguientes de la ley general de la Seguridad Social, alegando en esencia que en el supuesto de autos concurren los dos requisitos exigidos por el art 128 de la LGSS pues la actora además de precisar tratamiento medico esta incapacitada para su trabajo habitual, pues en la fecha del alta presentaba dolor e impotencia funcional que le impedía llevara a cabo su trabajo como agricultora por cuenta propia.

En los hechos probados de la sentencia de instancia consta que la actora causó baja por IT por contingencias comunes el 7-9-2004 con diagnostico de cervicalgia; que iniciado expediente de incapacidad el INSS el 20-4-2005 declaro no invalidantes las lesiones padecidas por la actora que consistían en: "Artrosis dorsolumbar no evolucionada y ligero aplastamiento de D 12; HD L4-L5 antigua sintomatologia depresiva de larga evolución y muy discreta entidad. ;Que el día 24-5-2005 se realizo por la inspección medica visita domiciliaria, encontrando a la actora trabajando en la parte posterior de su casa al ver a la subinspectora, la demandante se metió dentro de su casa y no abrió, por lo cual se le dejo una citación para el día siguiente. cuando acude el día 25 de mayo a la inspección medica señala a preguntas sobre su situación que no tiene humor para hacer las cosas de casa. Que el día 25-5-2005 se le dio el alta por mejoría por la inspección medica del Sergas. Se le hizo a la demandante EMG el 13-5-2005 en la que se pareció: sufrimiento radicular a nivel d L4 izquierda radiculopatia a nivel de L5 y S1 izquierdas de carácter leve, sin datos de sufrimiento radicular.

Al respecto hay que decir que en el invocado art. 128 LGSS se establece que la situación de incapacidad temporal depende de la necesidad de asistencia sanitaria y de encontrarse el beneficiario de la Seguridad Social impedido para el desempeño de su trabajo de modo que lo relevante a los efectos que nos ocupan es la posibilidad o no de ejercicio de la profesión habitual y su compatibilidad con el tratamiento sanitario pues basta con la falta de uno de los dos requisitos que se enuncian para entender que no estamos ante la situación reclamada y en este orden de cosas cabe señalar que en el momento en que se expide el alta médica no hay duda alguna a la vista del resultado de la exploración más arriba descrito de que el estado patológico residual de la demandante no conlleva una limitación para el ejercicio de su trabajo pues consta acreditado que fue dado de baja por cervicalgia, y esta se hallaba consolidada a la fecha del alta tal y como se desprende del dictamen del EVI de abril de 2005 y de la visita al domicilio de la demandante realizada por la inspección, en la que se le observo trabajando. que por otro lado la EMG hace referencia a sufrimiento radicular en una radiculopatia no crónica en la zona lumbar no cervical y en cuanto a los padecimientos psicológicos son discretos y no se acredita su relevancia en la actualidad, y la cervicalgia por la que se expidió la baja ya no era impedimento para trabajar. Que la EMG practicada el 13-5-2005 días antes del alta ponen de manifiesto el carácter leve de las mismas, así como la inexistencia de sufrimiento radicular. Por todo lo cual la sala estima que el alta impugnada de contrario es perfectamente ajustada a derecho; todo lo cual conlleva al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas de contrario, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por DOÑA Silvia , contra la sentencia dictada el 28/1/05, por el Juzgado de lo Social Nº Dos de Lugo , en autos Nº 465/05, sobre IMPUGNACIÓN ALTA MÉDICA, seguidos a instancia de Dª Silvia , contra el SERGAS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, resolución que se mantiene en su integridad.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.