Sentencia Social Nº 338/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 338/2007 de 18 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00338/2007

Rec. Núm.338/07

Ilmos. Sres.:

D. Gabriel Coullaut Ariño

Presidente

D. Manuel Mª Benito López

D. José Manuel Riesco Iglesias/

En Valladolid a dieciocho de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados, ha dictado la siguiente:

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 338/07 interpuesto por INSS y TGSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Uno de León de fecha 10 de enero de 2007, recaída en autos nº 825/06, seguidos a virtud de demanda promovida por Dª Carmen contra precitadas recurrentes, sobre Base Reguladora de Pensión de Viudedad, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. DON Manuel Mª Benito López.

Antecedentes

primero.- Con fecha 16 de octubre de 2006, tuvo entrada en el Juzgado de lo Social Núm. Uno de León demanda formulada por Dª Carmen en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia estimando en parte referida demanda.

Segundo.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes: "PRIMERO.- La demandante, Carmen contrajo matrimonio con Gustavo , con fecha 8 de octubre de 1996, de cuya unión no han tenido descendencia alguna; Gustavo causó pensión de incapacidad permanente absoluta en la modalidad de gran invalidez, por enfermedad común, con efectos del día 6 de febrero de 2004, reconocida en el Régimen General de la Seguridad Social, con una base reguladora de 17,49 euros mensuales, en aplicación de Convenios Internacionales, al haber prestado servicios laborales tanto en Francia, como en España, acreditando un total de 884 días en España, siendo el último día cotizado el 24 de junio de 1961, y, reuniendo un total de 11.340 días cotizados en Francia, donde trabajó como peluquero. SEGUNDO.- Gustavo falleció el 10 de enero de 2005, siéndole reconocida a la demandante, Carmen , una pensión de viudedad, en cuantía del 52% de una base reguladora de 17,49 euros mensuales y efectos del 1 de febrero de 2005. TERCERO.- La parte actora no está conforme con dicho cálculo de la base reguladora, y en este proceso postula la revisión de la misma, y su cálculo sobre las bases medias -media aritmética entre las bases mínimas y máximas- correspondientes a la categoría profesional del causante, en los años anteriores a 6 de febrero de 2004, fecha de efectos de la pensión reconocida a Gustavo , de la que trae su causa la pensión de viudedad reconocida a su esposa Carmen ; según este método de cálculo la base reguladora sería de 448,46 mensuales. CUARTO.- Por la hoy demandante se ha agotado la vía administrativa previa a la vía jurisdiccional social, interponiéndose la demanda el día 16 de octubre de 2006.".-

Tercero.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha Sentencia por Inss-Tgss, fue impugnado por la actora. Elevados los autos a esta Sala se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Reitera en un primer motivo el letrado del Inss la excepción de caducidad de la instancia, citando como infringido el art 71 LPL , motivo que no es de estimar. Como ha tenido ocasión de señalar la STS de 17-XII-96 (RJ 1996/9718 ), con cita de la jurisprudencia constitucional, la reclamación previa como requisito preprocesal, no tiene un valor autónomo con sustantividad propia, sino instrumental en cuanto es medio de evitar el proceso, permitiendo al ente gestor satisfacer el interés fundado del reclamante ante sus alegaciones, o bien tener conocimiento de estas, previo al debate procesal, procurando así su adecuada defensa; y en el caso que se enjuicia la actora se limitó a formular solicitud, con evidente valor de reclamación previa, en relación con una acción no prescrita, ni caducada; y así puede apreciarse en el escrito presentado el 21 de julio en virtud del que se formula solicitud en cuanto se refiere al calculo de la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente que le fuera reconocida a su difunto esposo y en su consecuencia la de viudedad de la propia peticionaria, siendo así que no interpone reclamación previa frente a acuerdo anterior, sino que inicia vía administrativa en relación con la pretensión deducida, que mantiene sin variación en demanda y ha sido contestada por demás por la Administración, que resolvió desestimarla no solo por extemporánea sino en cuanto al fondo, lo que implica que la reclamación cumplió su finalidad.

SEGUNDO.- Y tampoco se acoge el correlativo que denuncia infracción del art. 47.1.g) y del Anexo VI .D del reglamento 1408/1971 , en relación con el art. 140 LGSS .

Ciertamente que para la determinación de la base reguladora de la pensión solicitada por un trabajador migrante de acuerdo con el derecho comunitario europeo ha de tomarse en consideración, como regla general, las bases de cotización correspondientes al periodo inmediatamente anterior a la interrupción de su cotización a la seguridad social española, aplicando a la pensión calculada los aumentos y revalorizaciones establecidos para los años posteriores hasta la fecha del hecho causante.

El sistema de cálculo transcrito, que es el aplicado por la entidad gestora y que la resolución impugnada rechazó, no es de observación sin embargo cuando, como dice la sentencia de 10-3-99 (RJ 19992910 ) con base en la jurisprudencia comunitaria (TJCE SS. 7-2-91 [TJCE 1991129], 9-10-97 [TJCE 1997203], 17-12-98 [TJCE 1998319 ]), el convenio bilateral es más favorable, en cuyo supuesto la base reguladora se determina computando las bases medias de cotización vigentes en España durante el periodo elegido (ocho años inmediatamente anteriores al hecho causante) para un trabajador de la misma categoría o grupo profesional que el beneficiario, con las mejoras y revalorizaciones procedentes, sistema éste que la actora solicitó y que la sentencia recurrida asumió. La aplicación de este principio, que la citada sentencia de 10-3-99 ) proyecta sobre el Convenio hispano alemán de seguridad social de 4-12-75, art. 25, también vigente respecto del Convenio de seguridad social entre España y los Países Bajos de 5-2-74, art. 24 dada la similar regulación de ambos, es objetado por el recurrente arguyendo que recogen una forma de cálculo de la base reguladora distinta de la prevista en el Convenio Hispano-Francés y en el Reglamento 1408/71 , en la versión del Reglamento 1248/92. Mas como señala el TS en auto de 25-5-04 "la solución de la sentencia recurrida aplicando al caso el Convenio bilateral Hispano-Francés para el cálculo de la base reguladora con aplicación de las bases medias, partiendo de ser éste más favorable para el trabajador, se ajusta a la jurisprudencia de la Sala IV contenida en sentencia, entre otras, de 15 y 16/03/99 que determinaron la aplicación de las bases medias de cotización para el cálculo de la base reguladora cuando el convenio (en el caso hispano-alemán) resultaba más favorable. Debe precisarse que la sentencia de 16/03/1999 aunque se refiere al convenio hispano- alemán, afirma a propósito del examen de la contradicción que "los convenios Hispano-Alemán e Hispano-Francés de Seguridad Social establecen análoga prescripción, relativa a la determinación, en este supuesto de concurrencia de cotizaciones, de la base reguladora de la prestación de Seguridad Social; en consecuencia, la doctrina también aplicable al caso actual aunque se trate de Convenio Hispano-Francés y no Alemán; si se tiene dicho que el Convenio con Alemania (en análoga prescripción que el Francés en la materia litigiosa) es más favorable que el Reglamento Comunitario, es contrario a ésta doctrina mantener lo contrario en el recurso unificador", lo que, aplicado al supuesto ahora examinado, lleva al rechazo del recurso.

Por todo lo expuesto, y

En nombre del rey

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por INSS y TGSS contra la Sentencia del Juzgado de lo Social Núm. Uno de León de fecha 10 de enero de 2007 , recaída en autos nº 825/06, seguidos a virtud de demanda promovida por Dª Carmen contra precitadas recurrentes, sobre Base Reguladora de Pensión de Viudedad, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la correspondiente certificación incorporándose su original al libro de sentencias.

Firme que sea esta sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de la misma, al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy fe.