Sentencia Social Nº 338/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 183/2013 de 19 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 183/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/002899

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0002899

SENTENCIA Nº: 338/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a diecinueve de febrero de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DON PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, DON MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, y DON EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por SERVICIOS CARNICOS ALONSO S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de los de Bilbao, de fecha cuatro de junio de dos mil doce , dictada en los autos núm. 290/2012, seguidos a instancia de D. Simón , frente a la ahora recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-El actor D. Simón mayor de edad con DNI NUM000 ha venido prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa demandada Servicios Cárnicos Alonso con categoría de conductor repartidor, antigüedad del 1/9/2005 y salario de 973,50 euros mensuales con pp pagas extras .

2).-La relaciòn entre las partes se venia a regir por lo dispuesto en el Convenio colectivo del Comercio de alimentación de la provincia de Bizkaia BOP 2/2/2009.

3).-Con fecha remite al actor con fecha 3/2/2012 burofax en la que se le comunica su despido disciplinario con el siguiente contenido:

Sr. Don Simón :

Primero: Por la presente, por parte de esta empresa, le pasamos a detallar una serie de hechos que por su parte y de manera unilateral, ha ejercitado desde que terminara su proceso de baja laboral; unos hechos que los consideramos y los calificamos de la siguiente manera:

1º.- Inasistencia a su puesto de trabajo, sin justificación y sin contar con el permiso de la dirección de la empresa, 3 días consecutivos, los días 28,30 y 31 de enero de 2012. El hecho, en un principio, se califica como falta grave ( art. 36.2.8 del Convenio Colectivo de Alimentación de Bizkaia ).

2º.- Inasistencia a su puesto de trabajo, sin justificación y sin contar con el permiso de la dirección de la empresa, 3 días consecutivos, los días 1, 2 y 3 de febrero de 2012. El hecho, en un principio, lo consideramos como falta grave ( art. 36.2.8 del Convenio Colectivo de Alimentación de Bizkaia ), si fuera aislada pero como es reincidente, al hecho relatado en el punto 1ª, se considera y se califica, como falta muy grave ( art. 36.3.15 del Convenio Colectivo de Alimentación de Bizkaia ).

3º.- Cuando el sabado, día 11 de febrero de 2012, entregó la liquidación de lo que había cobrado, de la facturación de nuestros clientes, correspondientes al viernes, día 10 de febrero de 2012, hizo saber a la trabajadora de la administración, Amaia Formes que de dicha liquidación se había quedad 350€, un dato que se pudo comprobar cuando se hizo la caja de dicho día; este hecho lo hizo sin ninguna justificación y sin contar con el permiso de la dirección de la empresa. El hecho supone un grave Incumplimiento y trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza, en el desempeño de su trabajo, al cometer un hecho y acogerse a unas atribuciones que no le corresponden y que se considera y se califica, como falta muy grave( art 54 2d) ET ).

Segundo: Pues bien, al tenor del art. 36 in fine del Convenio citado y ET , nuestra consideración y calificación definitiva es proceder a resolverle su contrato de trabajo que le une con esta empresa, por considerar que los hechos tiene la base suficiente para proceder a su despido disciplinario; a una conclusión que se llega desde el punto de vista que se considere, es decir, bien sumando y acumulando las dos faltas muy graves, la relatada en el punto 2º y punto 3º, o bien considerando, una de ellas, la de mayor gravedad máxima como es al hecho relatado, en el punto 3º.

Tercero: Comunicarle que su despido disciplinario, tendrá efectos desde el día de hoy en que se le hace entrega, de la presente carta de despido, previa su lectura que la firma, a efectos de acusar su recepción o un testigo presencial, sin que su firma suponga conformidad en los hechos citados sino su recepción.

Comunicarle que la razón, por la que la empresa ha tomado la postura de resolverle su contrato, por despido procedente en lugar de haberle sancionado de empleo y de sueldo, por un periodo de once a sesenta días, por cada una de las sanciones muy graves, ha sido después de haber examinado y valorado la trascendencia y agravación de los hechos y su reiterada injustificación ya que como se puede comprobar desde que se tuviera que presentar a su puesto de trabajo, terminada su baja laboral, en menos de un mes ha comenzado por inasistir, injustificadamente, a su puesto de trabajo y a continuado por quedarse con un dinero que no le corresponde sin conocer su causa aún conocida no permitida por la dirección de la empresa, por lo que se entiende justificado dicho despido procedente;

Cuarto: Comunicarle, que se procederá a trasladarle la liquidación que le corresponde por el servicio y trabajos laboarales devengados a fecha de la presente.

4).-El Sr Simón habia permanecido en situaciòn de IT desde el 5/1/2011. Con fecha 25/1/2012 el actor recibe comunicación del INSS por la que se le daba de alta médica con efectos del 27/1/2012. El trabajador procediò a la impugnación del alta y comunicó a la empresa que pasaria a disfrutar de sus vacaciones correspondientes al año 2011, que no habia podido disfrutar al haberse encontrado en situaciòn de IT desde el 28/1/2012 al 26/2/2012.

5).-La empresa remite al actor con fecha 3/2/2012 carta con el siguiente contenido:

Sr. Don Simón :

Respecto a su escrito que nos ha hecho llegar, de fecha 25 de enero de 2012, donde nos comunica que hace uso de sus vacaciones desde la fecha 28/01/2012 a la fecha 26/02/2012, una vez hechas las consultas adecuadas, dado que es la primera vez que ha sucedido, en elseno de esta empresa, debemos decirle que la determinación y fijación del periodo vacacional, que ha decidido, unilateralmente, carece de justificación a la vista del art. 38.2 ET por lo que consideramos que su falta de asistencia al trabajo, repetida y continuada, supondrá un incumpliendo contractual, por su parte, grave y culpable, a la vista del art. 54.2 ET lo que puede ser considerado como una causa de despido a la vista del art. 55.2 ET y con repercusión en su nómina por los días no trabajados.

Por ello, le requerimos para que rectifique su decisión y en su consecuencia proceda, de inmediato, a reincorporarse a su puesto de trabajo dado que ésta empresa se encuentra en contra y no comparte de la manera y forma que ha decidio tomarse su periodo vacacional lo que no significa que no considere que tiene derecho a esas vacaciones no disfrutadas.

PD: Este escrito se envía por un doble conducto, por carta certificada, con acuse de recibo y por burofax con acuse de recibo para asegurar su recepción.

Sin otro propósito, Att

El actor se reincorporó a la empresa el día siguiente .

6).-El dia 11/2/2012 el actor al ir a entregar la liquidación que habia realizado por la facturación del dia 10/12/2012 hizo saber a la trabajadora de administración que habia procedido a quedarse con 350 euros . El actor procediò a la firma de un recibo de tal cantidad .

Ha existido en la empresa una práctica de tolerancia en lo que respecta a que los conductores repartidores que venían a realizar el reparto de la mercancía y el cobro de la facturación pudieran detraer algunas cantidades de los importes recaudados en concepto de adelanto.

7).- El actor no ha reintegrado dicha cantidad a la empresa en efectivo, si bien esta lo ha deducido a los efectos del calculo de la liquidación pendiente de abono.

8).-El actor estaba afiliado al Sindicato UGT, sin que conste que la empresa tuviera conocimiento de dicha afiliación.

9).-Con fecha 1/3/2012 se presenta por el actor papeleta de conciliación previa, celebrándose acto de concliaciòn sin avenencia el 22/3/2012.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda interpuesta por D. Simón contra Servicios Cárnicos Alonso S.L. y FOGASA, sobre despido, declaro el impugnado como improcedente, condenando a la empresa demandada, a que, en el plazo de cinco dias, a partir de la notificación de esta resolución, opten entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía con anterioridad al despido o a indemnizarle en cuantía de 9.425,42 euros, y asimismo al abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución en caso de opciòn readmisoria .

TERCERO.- Frente a dicha resolución se anunció primero y se formalizó después, por la parte demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 28 de enero de 2013, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.- Por providencia de fecha 1 de febrero de 2013, se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 12 del mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor en el proceso de origen ha venido prestando servicios para la mercantil demandada, dedicada a la venta al por mayor de carnes, con antigüedad de 1 de setiembre de 2005, y categoría profesional de conductor repartidor.

Desde el 5 de enero de 2011 hasta el 27 de enero de 2012, permaneció en situación de incapacidad temporal, y el 25 de ese mismo mes comunicó por escrito a la empresa que el día siguiente al del alta iniciaría el disfrute de las vacaciones correspondiente al año 2011. Su empleador, mediante carta de 3 de febrero de 2012, le manifestó su discrepancia con la decisión adoptada y le requirió para que la rectificase y se incorporase de manera inmediata a su puesto de trabajo.

El demandante se reincorporó el 4 de febrero de 2012 y el día 11 siguiente manifestó a la administrativa que se hizo cargo de la recaudación de la víspera, que se había quedado con la suma de 350 euros, firmando un recibo por esa cantidad.

El 21 de febrero de 2012 (y no el 3 del mismo mes como por error material sanable se afirma en el hecho probado segundo de la sentencia de instancia), la demandada procedió a despedir al actor, por los siguientes incumplimientos contractuales: a) ausencia injustificada al trabajo los días 28, 30, 31 de enero y 1, 2 y 3 de febrero de 2012; b) quedarse el 11 de febrero de 2012, sin permiso de la empresa, con 350 euros de la facturación del día anterior.

Al proceder a la valoración jurídico-disciplinaria de las actuaciones de las que se ha dado cuenta, la Magistrada autora de la sentencia impugnada argumenta que las faltas de asistencia no pueden ser sancionadas con el despido teniendo en cuenta el requerimiento dirigido al trabajador, y tampoco la segunda conducta objeto de reproche al venir manteniendo la empresa un actitud de tolerancia empresarial hacía ese tipo de comportamientos. Declara, por todo ello, la improcedencia del despido, con las consecuencias legales inherentes.

SEGUNDO.- Contra ese pronunciamiento se alza en suplicación la mercantil demandada, cuyo escrito de recurso se estructura en cinco alegaciones.

El demandante, en su escrito de oposición, advierte que el recurso incumple de forma palmaria los requisitos establecidos por el artículo 196 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción.

Es cierto que el escrito de formalización del recurso, adolece de graves deficiencias de carácter formal, pues no precisa cuál es el apartado del artículo 193 del Texto Adjetivo Social por el que se encauzan los diferentes alegatos, ni la finalidad que se persigue con cada uno, defecto que cobra especial relevancia en este caso, dado que en el desarrollo del recurso se mezclan indebidamente, y de manera confusa, cuestiones de hecho, juicios de valor y consideraciones jurídicas, con lo que no es posible saber en qué epígrafes se encuadran. Empero, el efecto de dichas irregularidades no puede ser el rechazo 'ad limine' del recurso, que sólo procede cuando los defectos apreciados colocan a la parte recurrida en una situación de indefensión real y efectiva, lo que aquí no sucede.

Despejado el óbice procesal a la admisibilidad del recurso, corresponde dar contestación a las alegaciones de la empresa, si bien antes de hacerlo, debemos señalar que de su lectura detenida se desprende que dicha parte se aquieta con el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la falta de virtualidad extintiva de las ausencias al trabajo, y combate solamente la valoración del segundo incumplimiento imputado al trabajador.

TERCERO.- Así delimitado el debate, debemos rechazar ante todo la petición que formula la mercantil recurrente al objeto de que se suprima el párrafo segundo del hecho probado sexto y el fundamento de derecho quinto de la sentencia y que se sustituya este último por el texto alternativo que ofrece. Son dos las razones que determinan su fracaso. Por una parte, la convicción judicial cuestionada encuentra sustento bastante en el testimonio del Sr. Mariano , cuya ponderación por el órgano 'a quo' no es susceptible de ser revisada en suplicación, lo que impide acoger las críticas que plantea la parte recurrente en el desarrollo de la segunda alegación. Por otra, la propuesta revisora carece del necesario soporte documental.

En un segundo plano, la entidad demandada, después de hacer referencia a varios hechos que no tienen reflejo en la carta de despido y tampoco en el relato fáctico de la sentencia y cuya incorporación no interesa por el cauce previsto a tal fin, lo que imposibilita su toma en consideración, manifiesta, en síntesis, que el trabajador detrajo 350 € de la liquidación diaria sin permiso y sin ofrecer explicación alguna, ni en ese momento ni con posterioridad, sobre los motivos por los que lo hizo, siendo en el acto de juicio cuando propuso prueba testifical para justificar la retirada del dinero en base a una presunta práctica empresarial de permitir la retención por los repartidores, en concepto de adelanto salarial, de parte de las cantidades recaudadas, lo que pone de manifiesto la intencionalidad y la ocultación de la conducta infractora, comportamiento que es razón más que suficiente para entender proporcionado el despido disciplinario, en armonía con las sentencias que cita.

Aunque superando, en aras del derecho a la tutela judicial efectiva, el defectuoso planteamiento formal realizado por la parte recurrente, entendamos que lo que denuncia es la infracción de los artículos 5 a ) y 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 36.3.3 del Convenio Colectivo para el sector de alimentación de Bizkaia, y que el razonamiento que sustenta su queja es que la retención por parte del actor de la cantidad de 350 euros correspondiente a la facturación del día 10 de febrero de 2012, constituye una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza que justifica el despido, la censura no merece favorable acogida, pues en el comportamiento que la sentencia declara probado no concurren las notas de gravedad y culpabilidad que el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores exige como inexcusables para que cualquier tipo de incumplimiento contractual, incluidos los que suponen una transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza, puedan acarrear la máxima sanción laboral.

En la actuación del actor no cabe apreciar la culpabilidad requerida, pues la mercantil demandada consintió que se creara una conciencia de permisividad acerca de la posibilidad que asistía a los conductores-repartidores de detraer, de la facturación diaria, cantidades en concepto de adelanto, situación que no puede dejar de aplicar sorpresivamente, sin efectuar la previa advertencia sobre el particular a fin de excluir tal proceder, ya que ello equivale a un ejercicio abusivo de las facultades disciplinarias, apoyado en un acto realizado en un clima de tolerancia y dentro de los márgenes de la misma, y un atentado contra el principio de buena fe que consagra el apartado 2 del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores , resultando contraria a los propios actos de la empresa.

La actitud mantenida por su empleador explica que el demandante manifestase a la responsable de recoger la recaudación, que se había quedado con 350 euros, y que firmase un recibo por dicho importe, incompatible con la ocultación a la que alude la recurrente, así como que no se haya alegado ni probado que la trabajadora del Departamento de Administración receptora de la liquidación formulase objeción alguna al respecto, como cabría esperar si la empresa no hubiese consentido tales actuaciones. En la misma dirección apunta el hecho de que la demandada no requiriese al actor la devolución inmediata de la suma detraída.

Por otra parte, y frente a lo manifestado en el desarrollo del recurso, el demandante, en la papeleta de conciliación presentada el 1 de marzo de 2012, puso de manifestó que 'quedarse con parte de la liquidación cobrada del día es una práctica habitual y consentida por parte de la empresa y que en ningún momento se le ha dicho lo contrario ni a él ni a ningún trabajador de la empresa'. Cuestión distinta, que carece de la trascendencia que le otorga la demandada, es que el trabajador no hiciese constar en el recibo que se quedaba con la cantidad en concepto de anticipo salarial. No obstante, es de significar que en la fecha en que lo suscribió, como reconoce la demandada y confirma el documento unido al folio 122, aún no había percibido el salario del mes de enero de 2012, que no le fue satisfecho hasta el 17 de febrero de 2012, lo que permite vincular su proceder con el salario adeudado. Además, la empresa pudo descontar en ese momento los 350 euros, lo que no hizo por razones que no explicita y pudo generar el convencimiento en el actor de que le serían deducidos de la nómina de febrero, sobre todo si se tiene en cuenta que el importe de la del mes de enero fue tan sólo de 620,66 euros.

Resta por señalar que las sentencias que cita la recurrrente se refieren a supuestos que no pueden identificarse con el que ahora se contempla en atención a sus peculiares circunstancias.

A tenor de lo expuesto, debe concluirse que el despido del actor fue correctamente calificado como improcedente, lo que determina la desestimación del recurso.

CUARTO. -Conforme a lo previsto por los artículos 204, apartados 1 y 4, y 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito y la consignación efectuada para recurrir en beneficio del Tesoro Público, y del actor, respectivamente, así como su condena al pago de las costas causadas en esta fase, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado del demandante por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva en atención a su contenido y las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Servicios Cárnicos Alonso, SL.,contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 7 de los de Bilbao, de fecha 4 de junio de 2012 , dictada en proceso sobre Despido, confirmando lo ella resuelto.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la sociedad demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la empresa demandada la obligación de abonar al Letrado Sr. López García, la cantidad de doscientos euros, en concepto de honorarios por la redacción del escrito de impugnación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0183-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0183-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado, a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.