Sentencia Social Nº 338/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3005/2012 de 06 de Febrero de 2014

Encabezamiento

ROLLO Nº 3005/12 SENTENCIA Nº 338/2014

Recurso nº 3005/12 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón, ponente

En Sevilla, a seis de febrero de 2014 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 338/2014

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Fructuoso , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Cádiz, Autos nº 967/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Carmen Pérez Sibón, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Fructuoso , contra D. Millán , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21/03/12, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Durante los periodos comprendidos entre el 3-7-08 y el 16-11-09 y entre el 23-3-10 y el 14-4-10, Fructuoso ha venido prestando servicios dirigidos y retribuidos por Millán , quedando pendiente de abono las cantidades de:

Noviembre de 2.009: 2.896,76 euros de la que 50 correspondían a plus de transporte y 1.153,31 euros a indemnización especial;

Abril de 2.010: 49,61 euros de paga extra y 67,88 euros de indemnización especial.

SEGUNDO.- En fecha de 28-10-10 por Fructuoso se presentó papeleta de conciliación frente a Millán , acto que se celebró el 7-12-10 con asistencia de ambas, aunque sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre en suplicación la parte actora la sentencia que ha estimado su demanda en forma parcial y ha reconocido parte de las cantidades reclamadas, declarando inacumulable la relativa a los días de Incapacidad Temporal a cargo del empresario. Ha articulado su recurso en un único motivo, que formula con amparo procesal en el párrafo c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , y en el que denuncia la infracción de los arts. 26.5 y 27.1 de la Ley de Procedimiento Laboral y 131 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO: Se opone el recurrente a la indebida acumulación de acciones apreciada por el juzgador 'a quo'. Recordemos que entre los diversos conceptos que reclamaba el recurrente (salario base, diversos complementos, parte proporcional de pagas extra, etc.), todo ello referido a los meses de noviembre de 2009 y abril de 2010, se encontraba uno que se denominó en las nóminas 'prestación enfermedad cargo empresa', y que se corresponde con los días de Incapacidad temporal que corren a cargo de la empresa (cuarto al décimosexto).

El magistrado ha considerado que no es posible la acumulación del subsidio de Incapacidad Temporal con cargo a la empresa, con una reclamación salarial, y ha optado por excluir de este procedimiento la reclamación del último de los conceptos citados ( art. 26 de la Ley de Procedimiento Laboral ), opción de exclusión de este concepto y no los demás que se basó en su menor cuantía económica (333,72 €), y por el defecto de litisconsorcio pasivo necesario que se producía al no hallarse demandados los correspondientes organismos de la Seguridad Social.

Frente a este criterio del magistrado, alega el recurrente que se trata de cantidades a cargo de la empresa, sin que nada haya de ser reclamado al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y ello porque no se superaba el periodo previo al pago del subsidio como responsabilidad de la Entidad Gestora, esto es, a los días cuarto a décimosexto, de conformidad con lo dispuesto en el art. 131 de la Ley General de la Seguridad Social , precepto que dispone: ' En caso de enfermedad común o de accidente no laboral, el subsidio se abonará, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja en el trabajo ocasionada por la enfermedad o el accidente, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive'.

Partiendo de que lo que solicita el trabajador, como razona en el recurso y parece extraerse de la sentencia impugnada, es el abono de los primeros días de prestación que son de cargo exclusivo del empresario, ciertamente aun así, no es posible obviar la distinta naturaleza de los conceptos reclamados, de una parte salarial y de otra prestacional, porque no cabe duda de que lo que una empresa paga a partir del cuarto día de la baja médica de un trabajador es una prestación de Seguridad Social, concretamente el subsidio de Incapacidad Temporal.

El fundamento de las argumentaciones del recurrente consiste esencialmente en la falta absoluta de responsabilidad de la Entidad Gestora, al tratarse de un periodo de prestación que se halla al exclusivo cargo de la empresa.

No podemos compartir dicha aseveración, y ello por cuanto que el Instituto Nacional de la Seguridad Social debe asumir el anticipo del abono de la prestación en los supuestos de impago por el empleador de la prestación desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive, pues no podemos obviar que cuando el trabajador ha causado derecho a la prestación de incapacidad temporal y la responsabilidad de su pago debe imponerse «ex lege» al sujeto obligado, que es el empleador actual, no existe obstáculo legal alguno para la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora, y ello, sin perjuicio de que ésta se subrogue en los derechos del beneficiario ex artículo 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social .

Así lo entendió el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 15/06/1998 (Recurso nº 3519/1997 ), que al respecto declaró: ' La cuestión controvertida se concreta en determinar si el empleador es exclusivamente responsable del pago de la prestación por Incapacidad Laboral Transitoria (actualmente Incapacidad Temporal) desde el cuarto al decimoquinto día de la baja por enfermedad común o cabe que, independientemente de esta responsabilidad directa, el Instituto Nacional de la Seguridad Social asuma, en el supuesto de su impago por el empleador, el anticipo del pago de la prestación, sin perjuicio de su derecho a repercutir el importe frente al empresario incumplidor. (...) La Ley citada de 1992 no niega el carácter de prestación, y, por tanto, su carácter de sustitución de renta al subsidio que nos ocupa, y, tampoco, existe disposición alguna que rechace en este supuesto la aplicación del principio de automaticidad. El hecho de que la Ley imponga al empresario el pago directo de la incapacidad temporal en el período considerado, no presupone, a falta de norma expresa, que esta obligación de pago implique, como efecto reflejo, la privación al beneficiario de prestación del sistema de cobertura y garantía establecido, en los casos de impago, para las prestaciones de la Seguridad Social. Como ha afirmado el Tribunal Constitucional ( STC 37/1994, de 10 febrero ) el derecho a la Seguridad Social es un derecho de estricta configuración legal, que admite dentro de un sistema de protección social pública ( artículo 41 CE [ RCL 19782836 y ApNDL 2875]) supuestos de responsabilidad privada, siempre que no se altere sustancialmente el régimen de cobertura pública. El hecho de que el artículo 131 citado -y preceptos de que traen origen- admita e imponga la obligación al pago, durante un período determinado, de la prestación o subsidio de Incapacidad Temporal al empleador, únicamente conlleva la modificación de la obligación por sustitución de la persona del deudor (conforme el artículo 1203.2.º del Código Civil ), pero no su novación o extinción (según reiterada doctrina de la Sala Primera de este Tribunal -entre otras Sentencias, la de 24 junio 1988 [ RJ 19885131]- la novación por cambio del deudor no se presume, sino que ha de resultar de modo inequívoco).

Ello comporta que no habiendo variado esencialmente la naturaleza y objeto de la prestación, que incluso sigue conservando este nombre y carácter, y, a falta de disposición legal en sentido contrario, debe permanecer y subsistir el sistema de obligaciones y garantías accesorias establecidas para la prestación litigiosa en el régimen público de Seguridad Social para los supuestos de incumplimiento de la obligación prestacional por parte del empresario directamente obligado a su pago, y ello, sin perjuicio del derecho de la entidad gestora a reintegrarse posteriormente del empresario incumplidor, en ejercicio de las facultades que le confiere tal cualidad de entidad gestora de la Seguridad Social. En definitiva, el trabajador ha causado derecho a la prestación de Incapacidad Temporal y la responsabilidad de su pago debe imponerse «ex lege» al sujeto obligado, que es el empleador actual ( artículo 126.1 LGSS ), pero ello no impide -a falta de norma expresa en sentido contrario- la responsabilidad subsidiaria de la entidad gestora, sin perjuicio de que ésta se subrogue en los derechos del beneficiario ( artículo 126.3 de la Ley General de la Seguridad Social )'.

De los términos de la sentencia transcrita se extrae con claridad, de una parte la naturaleza de prestación del periodo de Incapacidad Temporal debatido (cuarto a décimosexto día), y de otra la responsabilidad subsidiaria de la Entidad Gestora, de forma que trasladando las consecuencias de estos presupuestos al caso de autos, debe concluirse que el litisconsorcio del ente gestor era necesario, por un lado, y por otro, que la naturaleza prestacional de lo reclamado era inacumulable a la reclamación salarial que se accionaba también en este mismo proceso, conlusiones que imponen la confirmación del criterio del juzgador 'a quo', previa la desestimación del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMARy DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Fructuoso contra la sentencia de fecha 21/03/12, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Cádiz , Autos nº 967/10, seguidos a instancia de D. Fructuoso , contra D. Millán , y, en consecuencia, CONFIRMAMOSla Resolución impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo se advierte que deberá adjunta al escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia, del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificando del pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social, por Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 13 de febrero de 2014