Sentencia Social Nº 338/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 91/2015 de 24 de Febrero de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 91/2015

N.I.G. P.V. 20.05.4-14/001506

N.I.G. CGPJ20.069.34.4-2014/0001506

SENTENCIA Nº: 338/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de Febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres/as. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Alejandra contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 25 de Septiembre de 2014 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Alejandra frente a GALANT GARBITASUNA S.L. y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- Dª Alejandra viene prestando sus servicios para la empresa 'Galant Garbitasuna, S.L.' desde el 1 de Enero de 1.995, con la categoría profesional de limpiadora, consistiendo sus tareas en hacer la limpieza de las dependencias de una residencia de ancianos, lo que comprende la limpieza de las habitaciones, las escaleras, los pasillos, los despachos, los servicios y las salas de reunión.

SEGUNDO.- El 7 de Enero del 2.014, Dª Alejandra inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto este expediente por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 31 de Enero del 2.014, en la cual se reconocieron a Dª Alejandra las siguientes lesiones: 'Disminución de la agudeza visual. Hipoacusia bilateral. Síndrome vertiginoso. Inteligencia límite. La exploración del aparato locomotor se encuentra dentro de límites normales. Impedimento social auditivo del 56%. Pérdida de un 25% de la agudeza visual según la escala de Wecker'; considerando que las mismas no eran constitutivas de ningún grado de invalidez.

TERCERO.- Dª Alejandra padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Exotropia alternante en ambos ojos con ambliopía en el ojo izquierdo. Hipoacusia neurosensorial bilateral, habiendo sido intervenida el 31 de Octubre de 1.986 en el oído derecho para realizar una miringoplastia que fracasó. Cardiopatía congénita del tipo de comunicación interauricular, lesión que fue intervenida en el mes de Octubre de 1.973, a pesar de lo cual persistió un flutter auricular con participación incisional, lesión que fue intervenida mediante cateterismo el 13 de Diciembre del 2.008, operación en la que se realizó una ablación del istmo y de la pared lateral de la aurícula, que fue eficaz. Síndrome vertiginoso. Inmadurez de la personalidad con inteligencia límite'.

CUARTO.- Las lesiones que padece Dª Alejandra le producen los siguientes déficits funcionales: 'Pérdida del 26% de la capacidad auditiva del oído izquierdo, y del 73% de la capacidad auditiva del oído derecho, siendo la pérdida de audición binaural del 56%, debiendo utilizar un audífono en el oído derecho. Disminución de la agudeza visual, conservando un 0,5 de agudeza visual en el ojo derecho, y un 0,4 de agudeza visual en el ojo izquierdo, en ambos casos con corrección, lo que supone una déficit visual del 25% según la escala de Wecker '.

QUINTO.- La base reguladora de Dª Alejandra es la de 897,49 euros, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

SEXTO.- El Departamento de Salud y Bienestar Social de la Diputación Foral de Gipuzkoa, mediante resolución de 4 de Marzo de 1.991, reconoció a Dª Alejandra las siguientes lesiones: 'Deficiencia auditiva. Cardiopatía congénita. Funcionamiento intelectual límite. Inmadurez de la personalidad'; y en base a las mismas un grado de minusvalía del 62%

SEPTIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de Marzo del 2.014'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que Dª Alejandra no se encuentra afecto a una situación de invalidez permanente absoluta derivada de enfermedad común, ni a una situación de invalidez permanente total derivada de enfermedad común, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Galant Garbitasuna, S.L.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia formalizó recurso de suplicación la parte demandante, articulado en dos motivos destinados a revisar los hechos probados y a examinar el derecho aplicado en la sentencia, siendo impugnado por el INSS y la TGSS, en común escrito, en el que también proponen revisión de los hechos probados, sin que la recurrente haya formulado alegaciones en el trámite concedido al efecto.

CUARTO.-El 22 de enero de 2015 se recibieron las actuaciones en esta Sala, deliberándose el recurso el 24 de febrero siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.-Dª Alejandra recurre en suplicación, ante esta Sala, la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián, de 25 de septiembre de 2014 , que ha desestimado la demanda que interpuso el 15 de abril de ese año pretendiendo que se la reconociese en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión o, cuando menos, total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a pensión vitalicia en cuantía inicial del 100% (55% en el segundo de los casos) de 897,49 euros/mes, 14 veces al año, desde el 31 de enero inmediato anterior, impugnando así la resolución del INSS, de esta última fecha, que calificó su estado como no constitutivo de incapacidad permanente en grado alguno.

El Juzgado sustenta su decisión en que las secuelas que presenta la demandante, en los términos que recoge en los hechos probados tercero y cuarto de su resolución, no la impiden desarrollar las tareas esenciales de su profesión de limpiadora, que además ejerce en una empresa de empleo protegido, precisamente porque en su mayor parte aquéllas son anteriores al inicio de su vida laboral.

Su recurso denuncia que su estado es propio del tipo legal de la incapacidad permanente absoluta para toda profesión en los términos en que se describe en el art. 137.5 del actual texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en su redacción inicial, o, en su defecto, en el que se configura como incapacidad permanente total para la profesión habitual en el apartado 4 de ese precepto, según denuncia en el motivo segundo de su recurso, máxime si se tiene en cuenta el error del Juzgado al apreciar su déficit de agudeza visual en los términos en que lo recoge en el ordinal cuarto de los hechos probados, dado que debió indicar que era de 0,4 en el ojo derecho y 0,2 en el izquierdo (37% escala de Wecker), según revela el informe de evolutivos de la Clínica de la Asunción, de 11 de enero de 2013, aportado como documento nº 2 de su prueba y obrante también en el expediente administrativo (motivo inicial de su recurso).

El INSS y la TGSS lo han impugnado en común escrito, asumiendo las razones del Juzgado, si bien en refuerzo de esa conclusión proponen revisar los hechos probados, a fin de que conste que el servicio de prevención de Mutualia informó, en febrero de 2013, que la demandante era apta para desempeñar su puesto con restricciones para grandes esfuerzos, como a su entender está acreditado en autos por el mencionado informe, incorporado al expediente administrativo. Revisión sobre la que la demandante no ha formulado alegaciones en el trámite concedido al efecto.

SEGUNDO.- La Sala no admite la revisión propuesta por la demandante en el motivo inicial de su recurso.

La razón que nos lleva a ello es que si bien la modificación se ampara en una prueba de singular relevancia, en el contexto del material probatorio obrante en autos sobre la patología visual de la demandante (ya que es el informe de evolutivos de la Clínica de la Asunción, de enero de 2013, que es precisamente el informe que también se tiene en cuenta en el informe de valoración médica emitido en el expediente administrativo), en él consta que la agudeza visual estenopeica en sus ojos es la que recoge el Juzgado, aunque también consta que con corrección es la que señala Dª Alejandra , sin que en dicho informe se recoja cuál es el déficit visual según la escala de Wecker, el cual sí consta en el informe de valoración médica, en donde se señala que es un 25%. En esa tesitura, la Sala no está en condiciones de censurar la opción del Juzgado, describiendo el déficit de agudeza visual de la demandante en los términos en que lo ha recogido en lugar de hacerlo en los que propone la recurrente, ya que no tenemos base para considerar que su elección resulta contraria a un criterio de sana crítica. Dª Alejandra defiende su versión estimando que la disociación entre la agudeza visual con corrección y la estenopeica es consecuencia de que no puede corregirse o no se ha corregido, pero con independencia de que no pasa de ser una opinión suya, carente de apoyo en la prueba invocada, los mismos términos alternativos que aduce no son expresivos de que, necesariamente, en su concreto caso, no se pueda corregir ópticamente

TERCERO.- La Sala sí asume la revisión planteada por el INSS y la TGSS, dado que se basa en un medio de prueba que acredita fehacientemente la versión que propone, sin que en autos obre medio de prueba que lo contradiga. Bien entendido, claro es, que no es sino la concreta apreciación que hacen los médicos del servicio de prevención de la empresa codemandada sobre la aptitud de la demandante para desempeñar su puesto de trabajo por razones puramente preventivas, en orden a evitar accidentes de trabajo o riesgos para su salud. Significamos, con ello, que su análisis no abarca todos los ámbitos relevantes para determinar lo que aquí se decide: concretamente su capacidad para llevar a cabo adecuadamentelas tareas de la profesión (en el caso, por ejemplo, si con su agudeza visual podrá limpiar bien o no).

CUARTO.- A) La incapacidad permanente absoluta para toda profesión viene definida en nuestras leyes vigentes en la fecha de la situación invalidante discutida en el litigio ¿concretamente, en el apartado 5 del art. 137 LGSS , en su redacción inicial, en relación con el contenido de su art. 136.1-, como la situación de quien, por enfermedad o accidente y tras haber sido dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

A este respecto, hay que resaltar que en esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya que las limitaciones para el trabajo han de provenir exclusivamente de alteraciones en su salud, según recoge el segundo de esos preceptos y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo interpretando la normativa precedente, de análogo contenido (por ejemplo, STS de 23-Jn-86, Ar. 3718), máxime cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad permanente total para su profesión habitual, dé lugar (con determinadas excepciones que no son del caso precisar) a que, mientras no tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, de tal forma que se perciba calculada en un 75% de la base reguladora en lugar de hacerlo con el 55% de ésta ( art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , en relación con el art. 139.2 LGSS ).

Sin embargo, no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La lectura del art. 141.2 LGSS así lo viene a revelar, al recoger que la realización de trabajos marginales resulta compatible con el cobro de la pensión propia de la incapacidad permanente absoluta. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial ¿no a costa de su magnanimidad-; por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, tal y como lo ha aplicado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que dan testimonio sus sentencias de 15-Dc-88 (Ar. 9632), 17-Mz-89 (Ar. 1876), 13-Jn-89 (Ar. 4575) y 23-Fb-90 (Ar. 1219).

B) A la hora de analizar si el estado de la demandante encaja o no en ese tipo legal, hemos de partir del modo en que el Juzgado lo describe, ya que no ha prosperado su revisión.

Dª Alejandra (nacida el NUM000 -63, en dato pacífico entre las partes) presenta secuelas de diverso tipo: a) una cardiopatía congénita (comunicación interauricular), que fue intervenida en octubre de 1973, que no llegó a corregir la existencia de fluido articular, exigiendo nueva intervención en diciembre de 2008, eficaz, en la que se procedió a la ablación del istmo de la pared lateral de la aurícula; b) una hipoacusia neurosensorial bilateral, con miringoplastia en el oído derecho en octubre de 1986 (que fracasó), teniendo una pérdida de audición del 26% en el oído izquierdo y del 73% en el derecho (binaural del 56%), debiendo utilizar audífono en éste; c) síndrome vertiginoso; d) una exotropía alternante en ambos ojos, con ambliopía en el izquierdo, quedándole el déficit de agudeza visual ya mencionado; e) personalidad inmadura con inteligencia límite. En 1991 se la había reconocido un grado de discapacidad del 62% por deficiencia auditiva, su cardiopatía congénita, su personalidad e inteligencia. Desde enero de 1995 trabaja en una empresa de empleo protegido, como limpiadora, que lleva a cabo en una residencia de ancianos, habiendo sido declarada apta, con restricciones para grandes esfuerzos, en enero de 2013 por el servicio de prevención de la misma.

Cuadro que la Sala, aun considerando que en su conjunto tiene una notable entidad en orden a mermar su capacidad laboral, valora como compatible con el desempeño de profesiones que no exijan una sobreactividad cardíaca, audición fina, visión precisa, personalidad madura e inteligencia normal ni la exponga a graves accidentes si sufre pérdidas de equilibrio. No son muchas, pero las hay: precisamente la profesión que viene ejerciendo se ajusta a esos parámetros, sin que obste a ello que en singulares tareas se pueda requerir la realización de grandes esfuerzos o necesitar una visión de gran precisión, pero no es algo consustancial a dicho oficio.

Se alega por Dª Alejandra su rápida pérdida de agudeza visual y su carácter progresivo, pero con independencia de que no consta en los hechos probados y, por ello, no podemos tenerlo en cuenta, lo cierto es que lo que se valora es el estado actual del trabajador. De empeorar su visión, como dice, siempre podrá reiterar su solicitud.

Una precisión última: nuestra conclusión no se sustenta en que estemos ante secuelas previas al inicio de la vida laboral de Dª Alejandra . Cierto es que algunas patologías son anteriores a ese momento (la cardíaca, la auditiva, su personalidad e inteligencia), pero ello no excluye su valoración si, como aquí sucede, alguna de ellas ha evolucionado y, sobre todo, han aparecido otras (las que afectan a su visión y a su sistema del equilibrio), como lo revela que el grado de discapacidad reconocido en 1991 no se basase en ellas.

En consecuencia, ratificamos la desestimación de la pretensión principal de su demanda.

QUINTO.- A) La incapacidad permanente total para la profesión habitual se describe en el art. 137.4 LGSS , en relación con el art. 136.1 LGSS en su texto actual, como la situación de quien, por enfermedad o accidente, tras haber estado sometido al tratamiento prescrito y dado de alta médicamente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan para desarrollar las tareas esenciales de su profesión habitual, pero le deja aptitud psicofísica suficiente para poder desempeñar las de alguna otra.

Tipo legal que, como con reiteración señalamos, toma como uno de sus parámetros las tareas propias de la profesión habitual, lo que no equivale a las concretas labores que desempeña el trabajador normalmente y ni tan siquiera a las de su categoría profesional, como tampoco al concreto modo en que la profesión se lleva a cabo en la empresa en la que pueda estar trabajando, ya que lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener sus secuelas en el concreto empleo que tiene, sino algo de mayor significado en su vida laboral, dado que normalmente, salvo los naturales ajustes al inicio de la vida profesional o por avatares de ésta, se tiende a desempeñar una sola profesión a lo largo de la misma, por lo que si ésta se trunca por razón de enfermedad o accidente, la incidencia que le causa es de una magnitud muy superior a la que deriva de la concreta pérdida de un específico empleo. Que así lo contempla esa descripción legal se corrobora cuando se advierte que la pérdida involuntaria de un empleo se protege, en nuestro sistema de seguridad social, con una prestación específica, como es la de desempleo, que es de carácter temporal y, en su vertiente contributiva, no superior a dos años; por el contrario, esa mayor gravedad de la pérdida de capacidad para seguir desempeñando la profesión habitual se compensa con una pensión vitalicia, en buena muestra de que trata de compensar algo con mayor repercusión en la esfera laboral del trabajador.

B) Tipo legal en el que, como se deduce de lo razonado en el fundamento anterior, tampoco encaja adecuadamente la situación de Dª Alejandra , lo que aboca a confirmar la denegación de la pretensión subsidiaria de la demanda.

SEXTO.- La demandante disfruta del beneficio de justicia gratuita, dado que litiga ejercitando pretensión propia de beneficiaria de la seguridad social ( art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero ), lo que impide imponerla el pago de las costas causadas por su recurso, al no concurrir el supuesto previsto al efecto en el art. 235.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Dª Alejandra contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia/San Sebastián, de 25 de septiembre de 2014 , dictada en sus autos nº 307/2014, seguidos a instancias de la hoy recurrente, frente a Galant Garbitasuna SL, el INSS y la TGSS, sobre grado de incapacidad permanente, confirmando lo resuelto en la mismas. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0091-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0091-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.