Sentencia Social Nº 338/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1060/2015 de 12 de Abril de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2014/0051830

Procedimiento Recurso de Suplicación 1060/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Despidos / Ceses en general 1130/2014

Materia: Despido

Sentencia número: 338/2016

Ilmas. Sras.

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

En Madrid, a 13 de abril de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 1060/2015 formalizados por la letrada DOÑA MERCEDES LANZA MARTÍNEZ en nombre y representación de DON Demetrio y por el letrado DON VÍCTOR BESCOS TOMÁS en nombre y representación de BEKA FINANCE SV, S.A., contra la sentencia número 301/2015 de fecha, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid , en sus autos número 1130/2014, seguidos entre los recurrentes, en reclamación por despido y resolución de contrato, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1. El demandante ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de BEKA FINANCE SV S.A. con una antigüedad reconocida a todos los efectos de 7 de julio de 1997, una categoría profesional de Dependiente de 1ª y un salario anual de 60.657,07 euros.

2. El demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores y no consta que lo haya hecho con anterioridad.

3. El demandante ha percibido las siguientes cantidades en concepto de salario variable:

· 23.869,73 euros correspondientes al ejercicio 2009.

· 19.375,33 euros correspondientes al ejercicio 2010.

· 21.782,38 euros correspondientes al ejercicio 2011.

4. El demandante percibió en el año 2011 una retribución dineraria total de 70.977,97 euros, en 2012 de 70.428,74 euros y en 2013 de 55.831,08 euros.

5. En el año previo a su cese el demandante percibió el importe mensual de 177,02 euros en concepto de complemento PDP.

6. El demandante fue titular de un plan de pensiones de empleados del grupo Bankia, en el que se hicieron las aportaciones que obran a los folios 119 y 120, que se dan por reproducidos.

7. El 27 de septiembre de 2013 dio comienzo un periodo de consultas entre la empresa demandada y los representantes legales de sus trabajadores para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo por causas económicas. El 4 de octubre de 2013 se alcanzó un acuerdo entre los negociadores, por medio del cual se acordaba la supresión de la retribución variable de 2013 y la aplicación del Sistema de Retribución Variable al año 2014. Asimismo, las partes acordaron el no devengo de puntos PDP durante los años 2013 y 2014, así como la no aplicación del Sistema PDP al año 2012. Igualmente, se acordó que la empresa demandada no realizaría aportaciones corrientes al Plan de Pensiones de los empleados en activo correspondientes a la contingencia de jubilación durante el año 2013, así como que en el año 2014 se realizarían las aportaciones corrientes a los planes de pensiones de los empleados en activo correspondientes a las contingencia de jubilación por el 50 % del compromiso de cada empleado en activo según el plan, subplan o colectivo al que pertenezca. La empresa se comprometió a incorporar como obligación en cualquier proceso de negociación de venta de la sociedad el mantenimiento de los contratos de trabajo existentes en la sociedad durante el periodo de un año. El acuerdo obra a los folios 160 y siguientes y se da por reproducido.

8. El comité de empresa comunicó al demandante el anterior acuerdo por medio de un mensaje de correo electrónico remitido el 4 de octubre de 2013.

9. El 23 de septiembre de 2014 el demandante comunicó a la empresa, por medio del documento obrante al folio 5, que se da por reproducido, su decisión de rescindir su contrato de trabajo con efectos de 30 de septiembre de 2014, al amparo del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores y a consecuencia de las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo producidas en octubre de 2013. Por medio de ese escrito, además, se requería a la empresa para que abonase una indemnización de 20 días de salario por año de servicio con un máximo de 9 mensualidades.

10. El 29 de septiembre de 2014 la empresa comunicó al actor que en relación a su previa comunicación de 23 de septiembre de 2014 'es decisión de la empresa que deje usted su puesto de trabajo cuanto antes, si bien los efectos de su liquidación del (sic) su finiquito se producirán con fecha 30 de septiembre'.

11. Ese documento fue redactado por la empresa a petición del demandante.

12. El último día de trabajo del demandante en la empresa demandada fue el 29 de septiembre de 2014.

13. Se dan por reproducidos los mensajes de correo electrónico obrantes a los folios 226 y 227.

14. El demandante fue dado de baja en la Seguridad Social en la sociedad demandada el 30 de septiembre de 2014.

15. La empresa demandada tramitó el cese del actor como una baja voluntaria y no le abonó la indemnización reclamada por éste.

16. El demandante figura de alta en el RETA desde el 1 de octubre de 2014.

17. Se ha intentado sin avenencia la conciliación previa.'

TERCERO:En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:

' Que, estimando parcialmente las demandas interpuestas por DON Demetrio contra BEKA FINANCE SV S.A., con citación del Ministerio Fiscal:

1. Condeno a BEKA FINANCE SV S.A. a abonar al demandante una indemnización de 45.492,80 euros.

2. Absuelvo al demandado del resto de las pretensiones de la demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes formalizándolos posteriormente y habiendo sido recíprocamente impugnados.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23 de diciembre de 2015 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de abril de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el demandante la modificación del hecho probado undécimo para el que propone la siguiente redacción:

'Ese documento fue redactado por la empresa en base a las instrucciones dadas por el Sr. Guillermo dando cumplimiento a la decisión adoptada en su Comité de Dirección.'

El hecho que se quiere modificar se ha obtenido por la juzgadora a quo, tal y como pone de manifiesto en el fundamento de derecho primero, a partir de la declaración de un testigo, prueba que no cabe revisar en sede de suplicación y que por el recurrente se cuestiona sobre las valoraciones que efectúa al respecto, que no pueden tenerse en consideración, sin que los documentos a los que se remite evidencien error alguno, por lo que se inadmite la revisión.

SEGUNDO.-Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia el actor la infracción de los artículos 55 y 56 en relación con los artículos 41.3 y 49.1.d ) y k) todos ellos del Estatuto de los Trabajadores , alegando que en la sentencia se mezclan los conceptos de baja voluntaria y extinción del contrato por voluntad del trabajador, manteniendo que ha sido despedido porque nunca se ha dirigido a la empresa pidiendo la baja , sino que ejercitó el derecho reconocido en el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , comunicando su decisión de extinguir el contrato con efectos de 30 de septiembre de 2014, por modificación sustancial de las condiciones de trabajo, habiendo procedido la empresa a tramitar la baja como voluntaria sin pronunciarse respecto de la extinción interesada, por lo que antes de que llegara el día citado comunicó su intención de seguir prestando servicios, de manera que si hubiera habido baja voluntaria, habría quedado sin efecto, y señala que la sentencia yerra cuando afirma que decidió causar baja en la empresa, insistiendo en que lo que solicitó fue la rescisión del contrato, declarando el juzgado que actuó conforme a derecho al solicitarla, siendo la empresa que ante su comunicación de seguir en su puesto de trabajo decidió unilateralmente que el día 26 de septiembre fuese su último día de trabajo sin pronunciarse sobre si existía causa justa para la extinción, entregándole carta en la que le informa que era decisión de la empresa que dejase su puesto cuanto antes y remitiéndole el finiquito, por lo que reitera que no solicitó la baja voluntaria porque estaba supeditada a una respuesta de la empresa sobre la causa de la rescisión y concluye que estamos ante un despido que debe calificarse de improcedente.

Por la empresa, en el único motivo de recurso, se denuncia la aplicación indebida del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 59.3 y 4 del mismo cuerpo legal y con el 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por considerar que el plazo para ejercitar la acción de rescisión del contrato de trabajo por modificación sustancial no es el genérico de prescripción de un año sino el de caducidad de 20 días, habiendo introducido el precepto citado de la ley procesal un único procedimiento para la tramitación de las reclamaciones en dichos supuestos, terminando con la distinción entre los citados plazos de caducidad y de prescripción, debiendo efectuarse las reclamaciones por los trámites de dicho procedimiento especial y presentarse por tanto la demanda dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la decisión al trabajador, lo que, a su juicio, se refuerza mediante el establecimiento de un plazo de 15 días, en el apartado 7 de dicha norma, para que el trabajador pueda proceder a la rescisión indemnizada, lo que debe considerarse incompatible con la posibilidad de que pueda disponer del plazo de un años, por lo que concluye que el actor se aquietó con la medida e interesa que se declare la caducidad de la acción.

Es de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo contenida en la sentencia de 29-10-2012, rec. 3851/2011

PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si el plazo de caducidad de 20 días previsto en el artículo 59.4 ET y 138.1 LPL , resulta aplicable en los supuestos en los que el trabajador que ha sido objeto de una decisión empresarial de traslado prevista en el artículo 40.1 ET decide plantear la acción de resolución de contrato prevista en ese precepto.

Tal y como consta en los hecho probados a que se atuvo la sentencia recurrida , al trabajador demandante la empresa le comunicó por carta de fecha 2 de febrero de 2009 el traslado desde Vizcaya a Galicia, por causas económicas y organizativas. Por nueva carta de 24 de febrero de ese mismo año, se le indicó al trabajador que el traslado se llevaría a efecto definitivamente el 18 de marzo de 2.010.

Impugnada tal decisión de traslado ante los Juzgados de lo Social, por sentencia de fecha 14 de mayo del 2.010 se desestimó la demanda. Esta resolución se le notificó el 27 de mayo. El actor permaneció en situación de incapacidad temporal desde el 11 de marzo 2.010 hasta el 3 de agosto 2.010.

Un día antes del alta, el 2 de agosto, el trabajador notificó a la empresa que al amparo de lo dispuesto en el art. 40.1 ET optaba por la extinción del contrato de trabajo, interesando el pago de la indemnización legal.

No obstante, la empresa rechazó su pretensión de resolución del contrato indemnizada por carta de 5 de agosto siguiente porque, a su juicio, la acción resolutoria derivada de la disconformidad con el traslado había caducado, dando por resuelta la relación de trabajo.

Ante ello presentó papeleta de conciliación para el ejercicio de esa acción resolutoria el día 6 de agosto de 2.010 y con fecha 23 de agosto del 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación sin avenencia.

Planteada demanda, el Juzgado de instancia rechazó la excepción de caducidad alegada por la demandada, estimó la demanda y condenó a la empresa a que abonase al actor la cantidad de 16.671,90, más intereses legales.

SEGUNDO.- Recurrida en suplicación, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la sentencia de 4 de octubre de 2.011 que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina desestimó el recurso y confirmó la decisión de instancia.

Para llegar a tal conclusión, la Sala de suplicación lleva a cabo una interpretación del artículo 59.4 ET , que al fijar el plazo de 20 días de caducidad lo vincula única y exclusivamente a 'las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo', pero en absoluto a otra acción completamente distinta, alejada también del proceso que se contiene en el artículo 138 LPL , que es la de resolución de contrato que prevé también el artículo 41.1 ET . La detallada argumentación de la sentencia recurrida se completa con la cita de la STS de 21 de diciembre de 1999 (recurso 719/1999 ), para reforzar los argumentos anteriores, aquí resumidos.

TERCERO.- El recurso de casación para la unificación de doctrina lo plantea ahora la empresa, denunciando la infracción de los artículos 138 de la LPL , en relación con los artículos 59.4 , 40.1 , 41.1 , 3 y 7 del Estatuto de los Trabajadores , y se propone como sentencia de contradicción la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 14 de julio de 2.003 , en la que, tal y como se va a comprobar enseguida y así lo afirma el Ministerio Fiscal en su informe, sobre hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales se resuelve de manera contrapuesta con la sentencia recurrida el mismo problema jurídico.

Se trataba en ella de un trabajador al que por causas económicas y organizativas de se le comunicó por la empresa el día 19 de diciembre de 2.002 que se le modificaban al amparo del artículo 41.3 ET de manera individual las condiciones de trabajo. A tal efecto se le cambiaba de sección de trabajo, desde la impresión de papel, en la que se cesaba la actividad empresarial, a la subsección de basuras dentro de la sección del plástico, lo que además afectaba al sistema de turnos, incluyéndose en su jornada no solo turno de mañana y tarde, sino también el turno de noche, de lunes a viernes, incluyendo los festivos que correspondiesen.

El trabajador remitió a la empresa el 17 de enero de 2003 carta certificada con acuse de recibo, por la que ponía de manifiesto que la modificación en las mismas condiciones de trabajo le producían perjuicios, por afectar a su salud mental, al causarle insomnios y jaquecas la realización del turno de noche, y que dicho turno así como el trabajo en días festivos perjudicaban las posibilidades de interrelación social y familiar. Asimismo dejaba constancia de que optaba por la rescisión del contrato con efectos de 19 de enero de 2.003, con derecho al percibo de la indemnización correspondiente, de 20 días por año de servicio, con un tope de 9 mensualidades.

La empresa contestó al actor a la anterior comunicación mediante carta remitida el día 23 de enero de 2.003, en la que le decía que procedía a darle de baja voluntaria con efectos del día 20 anterior y que no existía causa para la extinción del contrato, por no concurrir causa legal que la justificase.

Interpuesta demanda, la sentencia de instancia accedió a la pretensión resolutoria, rechazando la caducidad de la acción. Sin embargo, la sentencia de la Sala de Murcia invocada como contradictoria revocó esa decisión y apreciando la caducidad de la acción de resolución del contrato, desestimó la demanda. Para ello llevó a cabo una interpretación conjunta del los artículos 41.3 y 59.4 y ET , así como del artículo 138.1 LPL , para concluir que la acción de resolución de contrato prevista en esos preceptos es una de las que han de encuadrarse en el concepto de acciones encaminadas a impugnar las decisiones empresariales adoptadas en materia de modificación sustancial de las condiciones de trabajo y por ello, sujeta al plazo de caducidad de 20 días para su ejercicio.

Existe entonces la contradicción entre las sentencias comparadas, pues ante el mismo problema jurídico y ante unos hechos sustancialmente iguales, aplican los artículos 49.4 ET y 138.1 LPL de forma totalmente contrapuesta en relación con el problema básico planteado en ambos casos, que es el de la caducidad de la acción resolutoria prevista tanto para las situaciones de modificación sustancial de las condiciones de trabajo del artículo 41.3 ET como para la movilidad geográfica del artículo 40.1. ET .

Ante ese núcleo esencial en el que se establece la contradicción, resulta indiferente que en el caso de la sentencia recurrida se trate de la movilidad geográfica y en el de la de contraste de una modificación sustancial individual de las condiciones de trabajo, pues el problema básico de fondo -la caducidad de la acción - es idéntico en un caso y en otro.

CUARTO.- A la vista de tal contradicción y de conformidad con lo previsto en el artículo 217 LPL , esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo debe proceder a unificar la doctrina, afirmando desde ahora que la que se ajusta a derecho es la sentencia recurrida y no la de contraste.

El artículo 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , referido a la movilidad geográfica, establece lo siguiente: 'Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'. Resulta claro entonces que ante la decisión de traslado el trabajador tiene dos vías de impugnación de la decisión empresarial que no resultan incompatibles, salvo que, naturalmente, el trabajador opte únicamente por la resolución del contrato. Pero si decide impugnar la propia decisión de traslado, nada impide que en caso de que resulte desestimada su pretensión, se decida por la resolución del contrato prevista en los términos transcritos.

Por su parte, el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores dice en su número 3 que 'El ejercicio de la acción contra el despido o resolución de contratos temporales caducará a los veinte días siguientes de aquel en que se hubiera producido...', con lo que, en primer término, es evidente que no hay ninguna regulación de la incidencia de la caducidad en las acciones referidas a la resolución de los contratos de trabajo a instancia del trabajador.

Y a continuación hay que afirmar que tampoco existe en el número 4 de ese artículo 59 ET ninguna previsión normativa sobre la caducidad para el ejercicio de las acciones de resolución del contrato de trabajo que se originen por discrepancias del trabajador con la decisión empresarial de traslado prevista en el artículo 40.1 ET (ni para las del 41 ET ).

En ese 59.4 ET se dice: 'Lo previsto en el apartado anterior será de aplicación a las acciones contra las decisiones empresariales en materia de movilidad geográfica y modificación sustancial de condiciones de trabajo'.

De esta forma, cuando la pretensión que ejercite el trabajador frente a la decisión del empresario de traslado adoptada al amparo de lo previsto en el artículo 40 ET sea la de oponerse al traslado mismo, a la decisión de movilidad geográfica, del precepto se infiere que para ello tiene un plazo de caducidad de 20 días. Precepto que coincide plenamente con el número 1 del artículo 138 LP, que dentro del Título II de la Ley, relativo a las modalidades procesales, regula una de ellas de manera específica para la 'Movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo', explicando en el número 1 de ese precepto que 'El proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, que deberá presentarse en el plazo de los veinte días hábiles siguientes a la notificación de la decisión'.

Con absoluta evidencia esa regulación especial del proceso, y más concretamente el plazo de caducidad, se proyecta sobre la acción de impugnación de la movilidad geográfica, en absoluto sobre la otra posibilidad que tiene el trabajador, y a la que también se refiere el artículo 40.1 ET , de resolver el contrato de trabajo en caso de disconformidad. Por eso y en esa misma línea,

Son acciones entonces distintas, pretensiones con objeto diferente y distintos tiempos de ejercicio. La primera, la que trata de impedir el traslado, cuya materialización es inmediata, es de naturaleza obviamente urgente, por eso ha de ejercitarse en el plazo de 20 días y además, como dice el número 3 del artículo 138 LPL , frente a la decisión del Juzgado de instancia no existe recurso.

Pero la pretensión del trabajador consistente en el ejercicio de la acción de resolución del contrato prevista en el artículo 40.1 ET tiene una naturaleza, un objeto bien diferente, que realmente no se proyecta sobre la propia decisión empresarial de traslado para dejarla sin efecto, sino que, partiendo de ella, tiene por finalidad extinguir el contrato de trabajo, con una indemnización reducida de 20 días por año de antigüedad y un límite máximo de doce mensualidades, en relación con la prevista con carácter general en el artículo 50 ET .

De ello se deduce que si esa acción de resolución del contrato, aunque traiga causa de una decisión del empleador de movilidad geográfica con la que el empleado muestra su disconformidad, tiene distinta naturaleza que la de la propia impugnación del traslado, su ejercicio no puede encuadrarse en la modalidad procesal específica prevista en el artículo 138.1 LPL y por ello en absoluto estará sujeta al plazo de caducidad de 20 días, como acertadamente afirma la sentencia recurrida y también sostiene el Ministerio Fiscal en su informe.

QUINTO.- A la misma conclusión ya había llegado esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en una supuesto semejante, aunque no idéntico, en la STS de 21 de diciembre de 1.999 (recurso 19/99 ), en la que se considera que el trabajador afectado por el traslado puede impugnar judicialmente primero el mismo y, si la sentencia del juzgado le es desfavorable, puede solicitar la extinción del contrato con derecho a indemnización. Dice textualmente esta sentencia que el párrafo 4º del artículo 40.1 '... diseña una clara opción del trabajador: o bien acepta el traslado, con una compensación por gastos, o bien insta la extinción del contrato con una indemnización reducida. Pero en manera alguna se exige una reacción integral en casi unidad de acto, y menos se está confiriendo un plazo perentorio para inclinarse por la extinción. De ahí que las expresiones que encontramos en el párrafo quinto no pasen de constituir una explicación adicional: se advierte al trabajador que la orden empresarial es ejecutiva y se le avisa de que, no obstante, le cabe la posibilidad de su impugnación, a condición evidentemente de que no haya optado por la extinción, pues estas dos cosas: impugnación y extinción simultáneas sí son incompatibles, porque tienden a finalidades opuestas... lo cual no significa en modo alguno que la facultad del trabajador precluya ni que en el futuro no pueda aparecer'.

Por otra parte, no resulta de aplicación en este caso la STS que cita la sentencia de contraste y la empresa recurrente, la de 21 de febrero de 1997, dictada en el recurso 812/1996 , porque en ese caso no se hacía referencia alguna a la acción de extinción del contrato de trabajo a instancia del trabajador, sino que se aplica en ella el plazo de caducidad de 20 días tanto a las acciones encaminadas a impugnar modificaciones sustanciales colectivas del contrato de trabajo, como a las individuales, siempre, claro está que se hubiesen canalizado a través de las previsiones del artículo 41 ET .

SEXTO.- De lo razonado hasta ahora se desprende que al contener la sentencia recurrida la doctrina ajustada a derecho, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa ha de ser desestimado e íntegramente confirmada la resolución recurrida, tal y como informa el Ministerio Fiscal, imponiéndose las costas a la recurrente ( artículo 233.1 LPL ) y decretándose la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Doctrina aplicable al supuesto que nos ocupa y conforma a la cual el recurso de la empresa ha de desestimarse al no estar caducada la acción, no pudiéndose compartir tampoco la alegación que considera que al establecer la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social en su artículo 138 un único procedimiento para impugnar las medidas de Movilidad geográfica, modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, ha de entenderse que es de aplicación la caducidad de 20 días para la acción de rescisión del contrato, lo que no es así, porque en casos como el presente no se está impugnando la medida sino que precisamente porque no se considera irregular lo que se persigue es poner fin a la relación laborar por haber variado las condiciones reconociendo al empresario el derecho a la modificación.

En cuanto al recurso del actor igualmente se desestima al carecer de todo fundamento toda vez que es él quien propone a la empresa su baja indemnizada como consecuencia de la modificación, ejercitando el derecho que le reconoce el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , no habiendo partido de la demandada la decisión extintiva por lo que no existe despido tal y como acertadamente ha apreciado la juzgadora a quo, habiéndose limitado la empresa a tramitar la baja con efectos del día interesado por el trabajador, sin perjuicio de que reconociendo su interés por dejar de acudir a su puesto lo antes posible, le dispensara de hacerlo unos días antes, lo cual no significa que se apartase de la petición del demandante al darle de baja el día que había solicitado.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación seguidos con el número 1060/2015 formalizados por la letrada DOÑA MERCEDES LANZA MARTÍNEZ en nombre y representación de DON Demetrio y por el letrado DON VÍCTOR BESCOS TOMÁS en nombre y representación de BEKA FINANCE SV, S.A., contra la sentencia número 301/2015 de fecha, dictada por el Juzgado de lo Social número 19 de los de Madrid , en sus autos número 1130/2014, seguidos entre los recurrentes, en reclamación por despido y resolución de contrato y confirmamos la resolución impugnada condenando a la empresa a la pérdida de los depósitos y las consignaciones así como al pago de los honorarios del demandante en cuantía de 500 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1060-15 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000106015 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.