Sentencia Social Nº 338/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 219/2016 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010

Teléfono: 914931967

Fax: 914931961

34001360

ROLLO Nº:RSU 219/2016

TIPO DE PROCEDIMIENTO:RECURSO SUPLICACION

MATERIA:CANTIDAD

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 33 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 1020/2015

RECURRENTE/S: ENTELGY CONSULTING S.A.

RECURRIDO/S: D. Vicente

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a nueve de mayo de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 338

En el recurso de suplicación nº 219/2016interpuesto por el Letrado D. PABLO JAQUETE LOMBA, en nombre y representación de ENTELGY CONSULTING S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE , ha sido Ponente el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA.

Antecedentes

PRIMERO.-Que según consta en los autos nº 1020/2015del Juzgado de lo Social nº 333de los de Madrid, se presentó demanda por D. Vicente contra ENTELGY CONSULTING S.A.en reclamación de CANTIDAD,y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE ,cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Estimo la demanda formulada por D. Vicente y previo rechazo de la prescripción alegada:

A.- declaro que la decisión de ENTELGY CONSULTING SA de absorber y compensar el incremento del salario por aumento del complemento de antigüedad con el descenso en idéntica cuantía de la mejora voluntaria, es contraria a derecho

B.- Condeno a la demandada ENTELGY CONSULTING SA a abonar en concepto de diferencias por este motivo y en el periodo 7/2014 a 11/2015 la suma de 4.003,16 euros

C.- declaro el derecho del actor a que se regularice su situación incrementándose el concepto de mejora voluntaria en la suma de 230,95 euros mensuales'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- D. Vicente presta servicios para Entelgy Consulting, S.A. desde el 8-11-2006 ostentando desde marzo de 2015 la categoría de arquitecto.

SEGUNDO.- El 1-1-2015 cumplió el demandante su tercer trienio.

El precio de cada trienio asciende al 10% del salario base.

TERCERO.- Sin embargo el citado incremento retributivo causado por cada nuevo trienio generado se ha visto compensado con la cantidad que el actor ha venido percibiendo en concepto de mejora voluntaria. Así dicha mejora en cuantía inicial de 643,30 euros pasó a ser de 566,32 euros al cumplirse el primer trienio en 1/2009, a 489,33 al cumplirse el segundo trienio en 1/2012 y a 397,71 euros al cumplirse el último tercer trienio en 1/2015.

CUARTO.- Por no considerar apropiada la compensación operada por la demandada, el actor reclama las diferencias en la cuantía del trienio devengadas desde 7/2014 y hasta 11/2015 en cuantía de 4.003,16 euros.

QUINTO.- Las citadas diferencias correspondientes a los meses de julio y agosto de 2014 fueron reclamadas por burofax remitido al empresario el 21-7-15.

SEXTO.- Las partes se rigen por el convenio colectivo nacional de empresas de consultoría BOE 4-4-2009.

SÉPTIMO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC tras papeleta presentada el 1-9-2015'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 04.05.16

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda en reclamación de cantidad, en concepto de diferencias retributivas por la absorción y compensación practicada por la empresa, formulada en autos, recurre en suplicación la entidad demandada, ENTELGY CONSULTING, SA, por considerar, en esencia, que la absorción y compensación llevada a cabo sobre el complemento de antigüedad y con cargo a la mejora voluntaria abonada por la empresa, es conforme y ajustada a derecho.

Según la resolución de instancia, la mejora voluntaria que abona la empresa, no sujeta a límite ni a condición alguna, no puede verse disminuida por los nuevos trienios generados - complemento de antigüedad -, con base en doctrina judicial, contenida fundamentalmente en la STS de fecha 20-7-12 , ya que, y pese a tratarse de un complemento salarial por encima de convenio - la mejora voluntaria que se disminuye -, sin embargo la decisión de su concesión fue adoptada libremente por la empresa sin sujeción 'a límite o condición alguna' - F. de D. 5º -, y sin que tampoco nada se indicase al momento de su otorgamiento, acerca de si procedía o no su compensación con otras obligaciones retributivas nacidas de fuente diferente - sic -. Y disconforme la empresa con dicho pronunciamiento, articula en su recurso tres motivos de suplicación, que destina por este orden a la revisión de los hechos probados - el 1º -, y al examen del derecho aplicado - los dos restantes -.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , la recurrente propone para el hecho probado 1º la siguiente redacción alternativa: 'Sin embargo el citado incremento retributivo causado por cada nuevo trienio generado se ha visto compensado con la cantidad que el actor ha venido percibiendo en concepto de mejor voluntaria. Así dicha mejora en cuantía inicial de 643,30 euros pasó a ser de 566,32 euros al cumplirse el primer trienio en 1/2009, a 489,33 al cumplirse el segundo trienio en 1/2012. La mejora voluntaria se reduce a 397,91 euros en 8/2014 (folios 32-35/106-110), en virtud de procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo realizado con acuerdo de la representación de la empresa y de los trabajadores en fecha 22 de julio de 2014 (folios 49-52) y notificado al actor de forma individual en fecha 25 de julio de 2014 (folio 124). La mejora se reduce a 320,93 euros al cumplirse el último trienio en 1/2015 (folios 37 y 39 / 112 y 113), para aumentar a 606,64 en 3/2015 (folios 40 y 41 / 114-122), en virtud de la comunicación de aumento de salario por cambio de categoría que obra al folio 125 de autos y que se da por reproducido (folio 125). El trabajador tiene pactada una retribución bruta anual que siempre ha sido superior al Convenio de aplicación y que ha ido aumentando a lo largo de su relación con la empresa. Su bruto anual cuando se le contrató en el año 2006 era de 25.000 euros que se distribuiría según convenio (folio 24 de autos), en el año 2011, su salario bruto anual era de 32.000 euros (folios 44 y 45). Tras la modificación sustancial colectiva de condiciones de trabajo, en agosto de 2014, el salario fijo bruto anual del actor quedó fijado en 30.720 euros (folio 124 y 98-113). Finalmente, en marzo de 2014 su salario aumenta a 34.720 euros al consolidar el complemento de puesto de trabajo que venía percibiendo desde enero de 2014 (folios 125 y 114-122)'.

El Hecho es cierto, al estar sustentado en documental coincidente, obrante en ambos ramos de prueba - y a la que se va refiriendo el propio recurso, a continuación de las distintas propuestas de revisión -, y en parte también referidos en el escrito de demanda, en sus hechos 3º y 6º, amén de no haberse negado de contrario, quien se ha limitado a señalar, en esencia, su carácter redundante e intrascendente para la modificación del fallo. En todo caso, y con independencia de cuál pueda ser su relevancia a efectos del recurso, se impone su estimación, al reflejar de forma más detallada la evolución experimentada en el importe de la mejora voluntaria, con la que se han ido compensando y absorbiendo las cantidades devengadas en concepto de complemento de antigüedad. Por ello se estima.

TERCERO.-En el 2º motivo del recurso, que se ampara en el apartado c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 59.2, en relación con el art. 59.4, ambos del ET , y con el art. 138 LRJS . Aduce la recurrente que la presente reclamación estaría prescrita, dado que, y a su juicio, dimanando las diferencias que aquí se reclaman de sucesivas modificaciones de las condiciones de trabajo que tuvieron lugar en los meses de enero de los años 2009 y 2012, y en el año 2014, debió el actor haber accionado frente a las mismas en el plazo de caducidad de 20 días, ex art. 138 LRJS , de manera que, y al no haberlo hecho así, solo podría reclamar la última reducción operada en la mejora voluntaria, que tuvo lugar en el año 2015, y en el que pasó de los 397,91 € al mes a 320,93 €, pero solo hasta el mes de marzo del 2015, momento en que volvió a ser de 606,64 €.

La presente censura jurídica, en cuya argumentación se mezclan la prescripción y la caducidad de la acción - esta última invocada por 1ª vez en este trámite de recurso -, no puede merecer acogida, ya que, y como advierte la recurrida en su impugnación, lo que aquí se está cuestionando es una práctica empresarial, consistente en la absorción y compensación de determinadas partidas salariales, que se sigue manteniendo en la actualidad, y que, como consecuencia de la misma, han dado lugar a unas diferencias retributivas, por el importe absorbido y compensado, que son las que se reclaman en estos autos, con lo cual, y como así se razona en la instancia, estaríamos ante una reclamación de obligaciones de pago periódico, sujeta al plazo de prescripción de un año, ex art. 59.2 ET , que no habría aun transcurrido en el caso de autos, en el que se reclama lo devengado desde el mes de julio del año 2014, dado que la 1ª reclamación se hizo el 21-7-15 - hecho probado 5º y F. de D. 2º -. Por ello este motivo debe desestimarse.

CUARTO.-En el 3º motivo del recurso, y con idéntico amparo procesal, la recurrente denuncia la infracción del art. 7 del XVI convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado, así como del art. 26.5 ET . Aduce la recurrente, tras reproducir ambos preceptos sustantivos, que a tenor de los mismos se pueden compensar todas las condiciones económicas del convenio con cualesquiera mejoras de cualquier tipo, y cualquiera que fuese su origen, salvo que se prohíba expresamente, lo que, entiende, no concurre en el caso de autos. La diferencia entre el salario bruto anual reconocido al trabajador, y el fijado en el convenio, se abona en concepto de mejora voluntaria, y sobre esta partida se aplica la compensación y absorción. También aduce, con cita de diversas sentencias del TS, que la doctrina judicial está mayoritariamente a favor de la tesis de la empresa, y que ésta no ha pactado ni reconocido al trabajador mejora voluntaria alguna, que es la diferencia entre ambas partidas, el salario pactado y el salario convenio. También señala que el trabajador no ha probado que cuando se estableció esa mejora la empresa se hubiese comprometido a no aplicar sobre ella la compensación y la absorción. Por todo ello interesa se desestime la demanda.

Tal como se razona en la STS de fecha 8-5-15, recurso nº 1347/14 , que se cita, entre otras muchas, por la recurrente, 'La cuestión de fondo ha sido ya objeto de unificación doctrinal, entre otras, por la sentencia de esta Sala de 21/1/14 (Rc. 99/2013 ), que se cita de contraste, seguida por la de 13/3/14 (Rc 122/2013 ), resolviendo idéntica controversia, en relación con empresas distintas, pero aplicando los mismos preceptos convencionales, a cuya doctrina habrá que estar por razones de seguridad jurídica, al mantenerse ahora el mismo criterio.

La última de las sentencias citadas resume así dicha doctrina:

'En relación a la absorción y la compensación no solo está contemplada su posibilidad con carácter genérico en el artículo 7 del XVI Convenio Colectivo de aplicación, sino con carácter específico en el reconocimiento, cada año de las cantidades superiores.

Así el artículo 7 antes citado dispone que:

'1. Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas.

2. Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio'.

'....En consecuencia y para los dos conceptos y en relación al complemento personal existe un marco convencional estatutario y de acuerdo individualizado que hacen de la absorción y de la compensación un instrumento lícito en el ámbito de autorización del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores excluyendo como obstáculo el requisito de homogeneidad'.

'.... lo verdaderamente relevante ahora, a los efectos de revolver el presente recurso, no es sino que, a diferencia de lo que sucedía en el tan repetido precedente, la fuente de la mejora o complemento que la empresa trata de compensar y absorber ya no es la libre y unilateral concesión empresarial sino la voluntad concurrente de ambas partes, empresa y trabajador, plasmada de forma expresa y clara en el contrato de trabajo y sometida, precisamente, a 'la posibilidad de compensarlo y absorberlo' (...).

...La compensación y absorción delart. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/0 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo'.

'.... Por su parte, en fin, el art 8 de la norma pactada expresa: '1. Se respetarán como derechos adquiridos, a título personal, las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a las establecidas en el mismo.

2. Asimismo, se mantendrán como derechos adquiridos a título colectivo las situaciones que pudieran existir a la fecha de la firma de este Convenio que, computadas en conjunto y anualmente, resultasen superiores a los establecidas en el mismo, siempre que no estén expresamente modificadas en el articulado de este Convenio'.

Tampoco este precepto puede considerarse vulnerado si se tiene en cuenta, en primer lugar, que el complemento personal se diseña, desde un primer momento, como absorbible, lo que implica la posibilidad de su neutralización económica natural y originaria por otro, a lo que se añade que si conforme a las cartas donde se indica que el complemento que se menciona se abona por el 'esfuerzo y compromiso demostrado' y con base en ello se sostiene precisamente su heterogeneridad como núcleo de la tesis de demanda y de los recursos, habrá, en consecuencia, que reconocer también que se precisa una revisión o constatación periódica de la concurrencia de tales condiciones en el trabajo del beneficiario del complemento, lo que viene a suponer que no es posible considerarlo como un derecho adquirido a priori, a lo que cabe añadir el argumento de la sentencia de instancia en relación con el segundo de los apartados del precepto que se viene de citar de que 'se refiere a las situaciones existentes a la fecha de la firma del convenio que resultasen superiores a las establecidas en el mismo, lo que no es el caso'.

Es cierto que en el caso de autos no existe pacto expreso sobre el carácter compensable y absorbible de la partida denominada 'mejora voluntaria'. Pero también lo es que expresamente no se ha excluido por las partes la posibilidad de su aplicación. Es más, no solo se ha modificado por la empresa sucesivamente su cuantía, en virtud de decisiones que no han sido impugnadas en tiempo ni en forma, sino que incluso - folio 125 de los autos - las sucesivas actualizaciones se han calificado, por la propia empresa, como 'absorbibles y compensables'. No es inconveniente, conforme a las previsiones legales antes citadas, que no se trate de conceptos homogéneos - la denominada mejora y el complemento de antigüedad -ni tampoco es posible apreciar aquí una condición más beneficiosa al margen del artículo 8 del convenio colectivo, puesto que el requisito a tal efecto es el voluntario reconocimiento de un derecho, una voluntad inequívoca de su concesión (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 26-6-2012 (Rec. 238/2011 ), lo que no concurre en absoluto, tal como se deduce de los términos en los que la empresa comunica el salario bruto anual a los trabajadores.

O como se razona en la STS de fecha 21-1-14, que se cita en la de esta Sala, Sección 5 ª, de fecha 23-3-15, recurso 753/14 , 'El art. 7 del convenio colectivo se encabeza con la rúbrica 'Compensación .Absorción', contiene dos apartados. En el primero, establece que todas las condiciones económicas en él reflejadas son compensables con las mejoras que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas. En el segundo se indica que esas mismas condiciones son absorbibles por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse. El Tribunal Supremo ha venido manteniendo una concepción indiferenciada de los dos términos de la figura prevista en elart. 26.5 ET, considerándola tácitamente como un todo indivisible (por ejemplo, SSTS 6-3-07 , 6-7 -4 , 24-3-04 , 9-12-99 , 26-12-05 , entre otras muchas). Y en esta línea está siendo seguido por la jurisdicción social en todos los niveles. Es más, la propia Ley apunta a desdibujar la diferencia terminológica, ofreciendo una concepción indiferenciada ('la' absorción y compensación) y finalista ('operará') cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia'). De acuerdo con esta concepción integrada de la compensación y absorción, como figura cuya motivación material es neutralizar la acumulación de los incrementos salariales provenientes de diversas fuentes, garantizando que el trabajador perciba el salario que en conjunto le resulte más beneficioso, forzosamente debe concluirse que el art. 7 del Convenio colectivo admite la compensación y absorción de todas sus condiciones económicas respecto de las mejoras que se establecieran por cualquier causa, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos. Ello, a nuestro juicio, supone un pacto para exceptuar la regla general de la absorción y compensación de conceptos salariales homogéneos (como así se ha entendido también en SSTSJ Cataluña de 25 de julio de 2008 y de 27 de enero de 2009 ).

En definitiva, el acuerdo reflejado en el convenio franquea la posibilidad de compensar y absorber toda mejora, lo que convierte al complemento de antigüedad previsto en su art. 25 y los incrementos retributivos por ascensos en conceptos respecto de los que no opera el requisito de homogeneidad de partidas, por expresa disposición del convenio'

En definitiva, y pese a no tratarse de conceptos homogéneos - la mejora salarial y el complemento de antigüedad -, y a no haberse pactado expresamente su carácter absorbible y compensable, cuando tampoco se ha pactado lo contrario, excluyendo la posibilidad de su compensación y absorción, se ha de convenir, con la recurrente, que en aplicación de lo dispuesto en el art. 7 del convenio colectivo cabe compensar y absorber ambos conceptos, y sin que por tal razón se adeuden las cantidades y conceptos que aquí se reclaman. Por ello el motivo y el recurso deben ser estimados, con revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda, y la devolución a la recurrente del depósito y de las consignaciones efectuadas para recurrir - art. 203 LRJS -, y sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por ENTELGY CONSULTING S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 333 de los de MADRID, de fecha CATORCE DE DICIEMBRE DE DOS MIL QUINCE ,en virtud de demanda formulada por D. Vicente contra ENTELGY CONSULTING S.A., en reclamación de CANTIDAD, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia; y con desestimación de la demanda formulada, absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 , 221 y 230 de la L.R.J.S , advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 219/2016que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 219/2016), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S .).

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.