Sentencia SOCIAL Nº 338/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1867/2017 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
N.I.G.: 2906744S20160010765
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1867/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 780/2016
Recurrente: INSTITUTO ANDALUZ DE PEDIATRIA S.L.
Representante: JOSE SOTO DIAZ
Recurrido: Gustavo
Representante:JOSEFA NAVARRO MILLAN
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a uno de marzo de dos mil dieciocho.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 338/18
En el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Andaluz de Pediatría contra la sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER
VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Gustavo sobre cantidad siendo demandado el Instituto Andaluz de Pediatría habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 23 de enero de 2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero: D. Gustavo , mayor de edad, domiciliado en Málaga, presta servicios para la empresa Instituto Andaluz de Pediatría SL , desde el 15-3-11 , ostentando la categoría profesional de medico y percibiendo un salario mensual ultimo de 2325 € incluida prorrata de pagas extraordinarias.

Segundo: Que el actor firmo contrato indefinido con la empresa Instituto Andaluz de Pediatría SL el 15-3-11 como medico , a tiempo completo de 35 horas semanales de lunes a domingo , habiéndose pactado el 17-2-11 una jornada en computo anual de 1092 horas de trabajo efectivo , una retribución bruta anual de 35.820 € distribuidas en 12 pagas de 2985 € una guardia semanal de 15 Pm a 9 Am, derecho a disfrutar de los festivos correspondientes al dia de la semana en que se fije la guardia , actualmente martes, adicionalmente , un festivo al mes a determinar por la empresa en horario de 24 horas , todas las horas de guardia que pudieran exceder del ritmo de trabajo anteriormente expuesto , serán retribuidas adicionalmente , inicio de la prestación 15-5-11, 30 dias de vacaciones retribuidas , folio 28.

T ercero: Que se ha celebrado Acto de Conciliación ante el C.M.A.C. de Málaga con fecha 6-9-16 con el resultado de no avenencia , en virtud de demanda de 30-6-16.

Cuarto: Que con fecha 13-3-13 se remitió correo electrónico al actor comunicando que se concreta como le afectan las modificaciones de las condiciones retributivas acoradas por el Consejo del IHP , en su caso la retribución mensual pasa a ser de 2215,87 € , adicionalmente como consecuencia de la ampliación de la jornada , las primeras 64 horas que sobrepasen la jornada efectiva pactada de 1092 horas se considera incluida en la retribución , las horas que en computo anual superen las 1156 serán compensadas a razón de 22,27 € , desde esa fecha el actor comenzó a percibir en nomina dichas retribuciones , sin que conste impugnación .

Quinto: Con fecha 29-10-15 se comunico al actor por correo electrónico información general trasladada en la pasada reunión de profesionales médicos del grupo IHP , en concreto en su caso el nuevo acuerdo desde el 1 de noviembre , primer pago primeros dias de diciembre , es de 2.325 € mes . Folio 115 . Desde esa fecha el actor ha venido percibiendo en nomina dicha retribución .

Sexto : El actor ha prestado servicios en el centro de trabajo de la empresa Hospital Quiron de Marbella hasta el 8-9-15 , desde dicha fecha presta servicios en el Hospital Quiron Campo de Gibraltar sito en la localidad de Palmones Cádiz , estando pendiente procedimiento ante el juzgado de lo social nº 4 de Málaga .

Séptimo : EL actor percibe en nomina salario base , gratificación extraordinaria e incentivos extra.

Octavo : EL actor presta servicios en turnos de 18 o 24 horas de 15 a 9 de la mañana o de 9 de la mañana a las 9 del dia siguiente .

Noveno : En las nominas del actor consta como centro de trabajo Marbella.

Decimo : El actor fue sancionado por carta de 3-6-15 , en la misma consta la decisión de sancionarle con dos meses de suspensión de empleo y sueldo por infracción muy grave conforme al articulo 46.3 g y 47 c del convenio colectivo para Clínicas y Sanatorios Privados de Málaga. Folio 100. Firmándose acta de conciliación el 19-5-16 ante el juzgado de lo social nº 10 de Malaga , ofreciendo la empresa eliminar en su totalidad el expediente sancionador .

Decimo Primero : La empresa adeuda al actor por el periodo de septiembre de 2015 a diciembre de 2016 la suma de 1453,8 € en concepto de plus de transporte, por antigüedad 2985 € , por nocturnidad 3980€ .



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda en reclamación de cantidad promovida por el actor y condena a la empresa demandada a abonarle la cantidad de 8418,8 €, en concepto de plus de transporte (1453,8 €), premio de antigüedad (2985 €) y plus de nocturnidad (3980 €), cantidades todas ellas devengadas durante el período de tiempo comprendido entre los meses de septiembre de 2015 y diciembre de 2016; debiendo incrementarse dichas cantidades con el 10% de recargo por mora.



SEGUNDO: Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación la representación de la empresa demandada, formulando los cuatro primeros motivos, todos ellos con amparo procesal en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la revisión de los hechos probados de la sentencia recurrida, pretendiendo las siguientes modificaciones fácticas: A) Modificación del hecho probado segundo, en el sentido de precisar que la retribución que allí se indica cubre una guardia semanal de 15 pm a 9 am; B) Supresión del hecho probado octavo; C) Adición de un hecho probado nuevo del siguiente tenor literal: 'En las nóminas del actor consta, en los datos relativos a la empresa, como domicilio y centro de trabajo Marbella'; y D) Supresión del hecho probado decimo primero.

Deben estimarse las modificaciones fácticas solicitadas en los apartados A) y C), pues las mismas encuentran debido apoyo en la prueba documental obrante en las actuaciones, concretamente en las condiciones particulares del contrato de trabajo suscrito por el actor (folio 28 de las actuaciones) y en los recibos de salarios del trabajador (folios 29 a 61 de las actuaciones). Asimismo, debe estimarse la supresión solicitada del hecho probado decimo primero, pues el contenido del mismo constituye un concepto jurídico predeterminante del fallo de la sentencia, siendo el fundamento jurídico de la misma el lugar técnicamente adecuado para determinar si la empresa adeuda o no al trabajador unos determinados conceptos. Finalmente, debe desestimarse la supresión solicitada en el apartado B), pues la misma no encuentra debido apoyo en prueba documental que ponga de manifiesto de una manera directa e inequívoca, sin necesidad de hipótesis, conjeturas o razonamientos, el error de la Magistrada de instancia al afirmar que el actor prestaba servicios en turnos de 18 o 24 horas, de 15 a 9 de la mañana o de 9 de la mañana a las 9 del día siguiente; siendo de resaltar que la parte recurrente no cita ni un sólo documento en apoyo de su pretensión revisoria.



TERCERO: Que al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se formula el quinto motivo de recurso para denunciar la infracción del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que debe entrar en juego el principio de la compensación en cómputo global, debiendo quedar comprendidas en el salario probado percibido por el actor todas aquellas retribuciones del convenio colectivo que reclama, muy inferiores, en dicho cómputo anual, a las realmente percibidas por el trabajador.

El artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores establece que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. Reiterada doctrina jurisprudencial ha venido declarando que la institución de la compensación y absorción que recoge el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta, lo que implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 10 de junio de 1994 , 9 de julio de 2001 y 2 de diciembre de 2002 , entre otras muchas). Excepcionalmente, la jurisprudencia ha admitido la compensación, aún en el caso de que no se trate de conceptos homogéneos, cuando exista acuerdo expreso en tal sentido entre las partes que permita la compensación y absorción entre conceptos no homogéneos, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de julio de 2004 ). En definitiva, la compensación y absorción del artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no sólo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión, sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo. Finalmente, hay que tener en cuenta que en materia de interpretación de cláusulas de convenios y acuerdos colectivos, en cuyo esclarecimiento se combinan las reglas de interpretación de las normas con las de la interpretación de los contratos, debe atribuirse un amplio margen de apreciación a los órganos jurisdiccionales de instancia, ante los que se ha desarrollado la actividad probatoria relativa a la voluntad de las partes y a los hechos concomitantes, de manera que la referida hermenéutica es facultad privativa de los Tribunales de Instancia, cuyo criterio, como más objetivo, ha de prevalecer sobre el del recurrente, salvo que aquella interpretación no sea racional ni lógica o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2012 y 17 de diciembre de 2012 , entre otras muchas).

Pues bien, en el presente caso se pretende por la empresa recurrente la compensación de las cantidades reclamadas por el actor en concepto de premio de antigüedad, plus de transporte y plus de nocturnidad con el importe global de las retribuciones anuales percibidas por el trabajador y que serían superiores a las legal y convencionalmente previstas. Ahora bien, la Sala comparte plenamente el criterio de la Magistrada de instancia en el sentido de que dichos conceptos no son compensables por no tener carácter homogéneo, ya que responden a razones claramente diferentes, como es la de premiar al trabajador que supera un determinado número de años de prestación de servicios para la empresa (en el caso del premio de antigüedad), indemnizar al trabajador por el mayor esfuerzo que le supone el desarrollar su trabajo en horario nocturno (en el caso del plus de nocturnidad) o compensar al mismo por los gastos que se le ocasionen por el desplazamiento al centro de trabajo (en el caso del plus de transporte). En consecuencia, encontrándonos ante conceptos claramente heterogéneos, resulta evidente que, de conformidad con la doctrina jurisprudencial antes expuesta, no resulta aplicable el principio de compensación previsto en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores , pues, por otra parte, tampoco consta en el supuesto de autos un acuerdo expreso de las partes que permita la compensación aún en los supuestos de que no se trate de conceptos homogéneos.

Todo ello nos lleva a desestimar este primer motivo de censura jurídica.



CUARTO: Que con idéntico amparo procesal se denuncia la infracción por aplicación indebida de los artículos 2 , 3 , 33 , 37 y 39 del Convenio Colectivo de Clínicas Privadas de la provincia de Málaga. Alega la parte recurrente que el referido convenio colectivo no resulta de aplicación en el supuesto de autos, dado que que durante el período de tiempo reclamado el actor se encontraba prestando servicios en el Hospital Quirón del Campo de Gibraltar, esto es en la provincia de Cádiz y no en la de Málaga. Con carácter subsidiario se alega que, aún admitiendo hipotéticamente la aplicación del Convenio Colectivo de Clínicas Privadas de la provincia de Málaga, el actor no tendría derecho a las cantidades reclamadas en concepto de premio antigüedad, plus de transporte y plus de nocturnidad.

El artículo 2 del Convenio Colectivo de Clínicas Privadas de la provincia de Málaga establece como ámbito del mismo todos los centros de trabajo a que se refiere el ámbito funcional y que se encuentren ubicados en la provincia de Málaga, señalando el artículo 3 que el indicado Convenio se aplicará a los trabajadores que presten servicios en la referidas empresas. Pues bien, del inalterado hecho probado sexto de la sentencia de instancia se desprende que el actor ha prestado servicios desde el inicio de su relación laboral el 15 de marzo de 2011 hasta el 8 de septiembre de 2015 en el centro de trabajo de la empresa demandada situado en el Hospital Quirón de Marbella, prestando servicios a partir de dicha fecha en el Hospital Quirón Campo de Gibraltar sito en la localidad de Palmones (Cádiz), estando pendiente un procedimiento interpuesto por el actor contra el referido traslado. La Sala considera que se debe continuar aplicando a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo de Clínicas Privadas de la provincia de Málaga, pues desde el inicio de la relación laboral el centro de trabajo del actor se encontraba situado en la localidad de Marbella, sin que el hecho de que el mismo haya sido desplazado temporalmente por la empresa para prestar servicios en otro centro de trabajo situado en la provincia de Cádiz sea en principio obstáculo para seguir aplicando el referido Convenio de Málaga, máxime si tenemos en cuenta que dicho traslado ha sido impugnado por el actor, que la empresa en ningún momento intenta la aplicación del Convenio Colectivo de Clínicas Privadas de la provincia de Cádiz y que el Convenio Colectivo de dicho sector de la provincia de Sevilla que pretende aplicar la empresa es evidente y manifiesto que no resulta aplicable, dado que el actor nunca ha prestado servicios en centros de trabajo situados en la referida provincia.

Una vez sentado lo anterior, hemos de indicar que los conceptos por los que ha sido condenada la empresa demandada (premio de antigüedad, plus de transporte y plus de nocturnidad) se encuentran expresamente previstos y regulados en el indicado Convenio Colectivo de Clínicas Privadas de la provincia de Málaga. Concretamente el artículo 33 del mismo establece un premio de antigüedad en una cuantía del 10% del salario base para los trabajadores que cumplan cinco años de antigüedad en la empresa, el artículo 37 señala que en concepto de plus de transporte se abonará por la empresa a cada uno de sus trabajadores la cantidad mensual de 79,32 € y el artículo 39 establece un plus de nocturnidad en cuantía del 25% del salario base por cada hora trabajada entre las 22 y las 8 horas. Pues bien, el actor comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 15 de marzo de 2011, por lo que a partir del 15 de marzo de 2016 tiene derecho a percibir el premio de antigüedad en una cuantía del 10% del salario base previsto para su categoría profesional de médico en las tablas salariales para los años 2015 y 2016 del Convenio Colectivo de Clínicas Privadas de la provincia de Málaga (129,24 € mensuales, importe del 10% del salario convencional de 1292,43 € mensuales), lo que hace un total adeudado en concepto de premio de antigüedad de 1.163,16 euros (129,24 euros mensuales por 9 meses). Asimismo, debe abonarse al actor el plus de transporte previsto para todos los trabajadores, plus que deberá abonarse en una cuantía de 91,20 € mensuales, pues aunque el artículo 37 del Convenio se refiere a la cantidad de 79,32 € mensuales, lo que hay que tener en cuenta es la cantidad actualizada e incrementada conforme a lo previsto en las tablas salariales del Convenio para los años 2015 y 2016. Asimismo, también debe abonarse al trabajador el plus de nocturnidad reclamado, pues el actor realiza parte de la prestación de sus servicios en horario nocturno, sin que se trate de un trabajo nocturno por su propia naturaleza, ni tampoco el actor haya sido contratado especialmente para trabajar en horario nocturno; siendo de resaltar que en los cuadrantes de trabajo y el desglose de horas trabajadas aportados como prueba documental figuran todas y cada una de las horas trabajadas por el actor en horario nocturno durante el período de tiempo reclamado. En consecuencia, estableciéndose en las referidas tablas salariales del convenio el incremento de la hora nocturna trabajada en la suma de 2,69 €, resulta una cantidad a abonar al trabajador por este concepto de 2.152 € (2,69 € por 800 horas nocturnas trabajadas). Finalmente, debe reseñarse que para el cálculo del premio de antigüedad y del plus de nocturnidad los porcentajes previstos en el Convenio Colectivo se deben aplicar sobre el salario base previsto en el Convenio y no sobre el salario superior realmente percibido por el trabajador, ya que los referidos preceptos convencionales se refieren a incrementos sobre el salario base convencional y no sobre el salario que las partes hubiesen podido libremente pactar. Todo lo anterior no lleva a estimar en parte este motivo de censura jurídica y a revocar la sentencia recurrida en lo referente a la condena a la empresa demandada, la cual pasa a ser por un importe total de 4.768,96 € (1.163,16 € en concepto de premio de antigüedad, 1.453,8 € en concepto de plus de transporte y 2.152 € en concepto de plus de nocturnidad).



QUINTO: Que finalmente se alega por la parte recurrente la infracción del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que en último caso no sería procedente la condena al abono de los intereses por mora del referido precepto legal, dado que los mismos no pueden aplicarse automáticamente, máxime en el presente caso en que nos encontramos ante una cuestión compleja y controvertida.

Debe desestimarse asimismo este último motivo de censura jurídica, pues, abandonando precedentes dudas o posiciones diversas, la jurisprudencia unificada a partir de la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17 de junio de 2014 ha venido declarando de manera reiterada el carácter objetivo del interés por mora, el cual opera de forma automática y objetiva, sin tener en cuenta ni la posible razonabilidad de la oposición empresarial a su pago, ni que en los concretos períodos económicos esa cifra-diez por ciento- sea superior o inferior a la inflacción, pues así se desprende del mandato legal del artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores , el cual establece de una manera clara e imperativa que el interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado. Lo anterior constituye doctrina firme y consolidada en el sentido de que la mora en el pago del salario es objetiva y automática, siento totalmente inocuas al respecto las causas que hayan podido concurrir para el retraso en el pago. Todo lo anterior no lleva a estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto con la consiguiente revocación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Instituto Andaluz de Pediatría S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número nueve de Málaga con fecha 23 de enero de 2017 , en autos en reclamación de cantidad seguidos a instancias de Don Gustavo contra dicha empresa recurrente, revocando la sentencia recurrida y condenando a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de 4.768,96 € por los conceptos expresados, más el 10% de dicha cantidad en concepto de recargo por mora. Una vez firme esta sentencia, procédase a la devolución a la empresa recurrente del depósito constituido para recurrir, así como a la devolución parcial del importe de la condena consignado en la cuantía que ya no forme parte de la misma.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Adviértase a la parte demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones: - La suma de 600 € en la cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 2928-0000-66-1867-17 de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Málaga.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad en la c/c número 2928 del Banco Santander, a nombre de esta Sala de lo Social con el título cuenta de depósitos y consignaciones, al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; o realizar transferencia a la cuenta ES55-0049-3569-92-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-1867-17.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.