Sentencia Social Nº 3381/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1008/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Rº.1008/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a siete de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3381/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Santiaga contra la sentencia del Juzgado de lo Social número TRES de los de HUELVA, Autos nº 1087/10; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Santiaga contra Jose Antonio se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 25/11/10 por el juzgado de referencia en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

Primero.- La actora, Doña Santiaga, mayor de edad y con NIE nº NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia del empresario demandado, como Ayudante de Cocinera , en el bar " Altamar" , sito en Avenida de los Conquistadores nº 16, de Mazagón.

Con fecha 2 de Julio de 2009 las partes suscribieron contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción, con objeto definido como " aumento clientela", y con duración inicial prevista hasta el 1 de septiembre de 2009.

La jornada estipulada era de cuatro horas al día , prestadas de 13:00 a 17:00 horas, de lunes a viernes.

Con fecha 1 de septiembre de 2009 la mercantil demandada cursó la baja de la productora en el sistema de la Seguridad Social.

El Sr. Jose Antonio, con NIF NUM001, se dedica a la actividad económica de hostelería, y actúa en el tráfico bajo el nombre comercial de " Restaurante Ancla".

Segundo.- El día 21 de junio de 2010 las partes suscriben nuevo contrato de trabajo, a tiempo parcial y para obra o servicio determinado definido como " propio de su categoría para la temporada de verano".

La jornada estipulada fue de tres horas al día, prestadas de lunes a sábado, de 13:00 a 14:00 y de 21:00 a 23:00 horas.

Tercero.- Con fecha 20 de julio de 2010 la demandante causa baja por incapacidad temporal , derivada de enfermedad común, habiendo sido dada de alta médica de dicho proceso el 8 de septiembre de 2010.

Cuarto.- Con fecha 31 de agosto de 2010 la patronal cursa la baja de la trabajadora en el sistema de la Seguridad Social, como " no voluntaria".

Quinto.- Al tiempo de su cese, la demandante percibía una retribución diaria bruta, en cómputo anual, de 21,91 euros.

Sexto.- En el Boletín Oficial de la Provincia de Huelva nº 141, de 23 de julio de 2008, se publicó resolución de 11 de julio de 2008 , de la Delegación Provincial de Huelva de la Consejería de Empleo , por la que se acuerda el registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Sector de Industrias de Hostelería de Huelva.

Séptimo.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

Octavo.- Se agotó la vía previa, presentándose papeleta de conciliación en el CMAC de Huelva el día 28 de septiembre de 2010.

La demanda origen de la litis fue presentada en el Decanato de los Juzgados de esta capital el día 28 de septiembre de 2010.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sentencia de instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró improcedente el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a que, a su opción, readmitiese a la trabajadora o la indemnizase en la suma de 190 ,62 euros y, en todo caso, al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la Sentencia a razón de 21,91 euros diarios.

Contra dicha Sentencia interpone la actora recurso de suplicación, que se impugna de contrario por la empresa demandada.

Y en un primer motivo, formulado al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicita la revisión del relato de hechos probados de la Sentencia , interesando en concreto, lo siguiente:

1) que se añada al hecho probado primero el siguiente párrafo:

"Desde el 1 de septiembre de 2009 hasta el 20 de junio de 2010 la trabajadora prestó sus servicios en el restaurante "El Ancla" de Palos de la Frontera."

2) que se de nueva redacción al párrafo segundo del hecho probado segundo, para el que propone el siguiente texto alternativo:

"La trabajadora prestaba sus servicios a jornada completa en horario partido de 10:00 a 17:00 y de 20:30 a 1:00 horas."

3) que se modifique el hecho probado quinto, en lo que se refiere al salario diario, sustituyendo el de 21 ,91 ? que figura en el mismo por el de 36,54 ? diarios.

No se accede a las revisiones propuestas, dado que, según jurisprudencia reiterada y constante , corresponde al Juzgador de instancia , conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, la misión de valorar todos los elementos de convicción aportados al proceso y fijar los hechos probados, que, sólo excepcionalmente , podrán ser revisados, cuando se demuestre error en la apreciación de la prueba, evidenciado a través de la prueba documental o pericial ( artículo 191.b) LPL ), exigiéndose, en relación con la revisión amparada en prueba documental: a) que el recurrente concrete el hecho impugnado; b) que ofrezca un texto alternativo , caso de pedir su modificación; c) que concrete el documento o documentos obrante en autos en que apoya la revisión; d) que el error se deduzca de este de forma directa e indubitada, no a través de hipótesis o conjeturas; y e) que sea además relevante para la modificación del signo del fallo de la Sentencia. Y, en el presente caso, no ocurre así, dado que, la primera revisión postulada se basa en prueba testifical que, de acuerdo con lo expuesto, es inhábil a efectos revisorios.

Lo mismo ocurre con la segunda revisión, que se basa también en prueba testifical , y en los documentos obrantes a los folios 95 y 96 de los autos, de los que, aunque otra cosa entienda la recurrente, tampoco se deduce que, como pretende, realizase una jornada completa, siendo también ésta la prueba en que funda la tercera revisión solicitada , referida al importe del salario, que no puede merecer mejor suerte que las anteriores, puesto que, de la misma no se deduce en modo alguno, de modo directo y fehaciente, el salario pretendido de 36,54 euros diarios , por cuanto, aunque se admita que el salario mensual era abonado mediante ingreso bancario, lo cierto es que no se justifica en modo alguno el salario diario pretendido de 36,54 ? diario, calculado para una jornada completa con arreglo a las tablas salariales del Convenio provincial de hostelería, por lo que, en tales circunstancias , ha de estarse al salario que se declara probado en la Sentencia, imponiéndose en consecuencia el rechazo de este primer motivo revisorio en su totalidad .

SEGUNDO .- En el motivo segundo y último, por el cauce procesal del apartado c) del artículo 191 de la LPL, se denuncia la infracción , por aplicación indebida o inaplicación, del Convenio Colectivo de Industrias de Hostelería para la provincia de Huelva, argumentando que deben aplicarse para el cálculo del salario diario las tablas salariales del citado Convenio y limitándose a interesar en el suplico que se declare la improcedencia del despido, condenando a la empresa a abonar a la trabajadora la indemnización de 45 días por año de servicio más los salarios de tramitación correspondientes , pero sobre la base de una jornada y un salario distintos de los que figuran en la sentencia impugnada que la recurrente no ha logrado acreditar, por lo que, el fracaso de la revisión fáctica acarrea el del presente motivo de censura jurídica que se fundaba en esos presupuestos fácticos, y, en consecuencia, se impone el rechazo del motivo y del recurso y la confirmación de la Sentencia impugnada.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Santiaga contra la Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2010, dictada por el juzgado de lo Social nº 3 de Huelva, en virtud de demanda por ella presentada contra la empresa JOSÉ ANGEL JIMÉNEZ BÉJAR, sobre despido; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y , en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.