Sentencia Social Nº 3388/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 224/2008 de 26 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

224/08 BC

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, veintiséis de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0000224 /2008 interpuesto por D. Manuel contra la sentencia del

JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de VIGO siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Manuel en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000615 /2007 sentencia con fecha nueve de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- D. Manuel , nacido el día08.06.1945 y con D.N.I. número NUM000 , figura afiliado al Régimen Especial Agrario por Cuenta Ajena con el número NUM001 ./ Segundo.- Mediante sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Vigo, a D. Manuel se le reconoció prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual de labrador, derivada de enfermedad común por presentar las siguientes dolencias y enfermedades: etilismo, limitación de la abducción de hombro y rotación, con dolor, hombro y húmero con deformidad postfractura, pérdida de fuerza y limitación de la movilidad en brazo izquierdo./ Solicitada la revisión del grado de invalidez, el 28 de noviembre de 1994 la Comisión de Evaluación de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no revisión por no agravación. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que dictó resolución denegando la revisión Solicitada Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada. Presentada demanda, el Juzgado de lo Social número 3 de Vigo dictó sentencia el día 18 de julio de 1995 desestimando la demanda sobre la base del siguiente cuadro de enfermedades declarado probado: "dolor en hombro izquierdo. Expl. Discreto acortamiento del MSI secundario a la antigua fractura. Limitación antiálgica a la movilización de c. cervical. Dolor a la abducción máxima de brazo izquierdo. Buena movilidad de c. lumbar y MNII. Lasegue negativo. ROT. Normales D. X. hombro izquierdo, Fractura antigua consolidada en tercio superior del húmero. Calcificación del tendón del supraespinoso Rx. c. cervical: rectificación de la lordosis. Artrosis avanzada C4-C5-C6. C. Lumbar: rectificación de la Lordosis con posible discopatía LS-Sl"./ Solicitada la revisión del grado de invalidez, el día 18 de diciembre de 1995, la Comisión de Evaluación de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la no revisión del grado de invalidez. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que dictó resolución denegando la revisión. Formulada rec1amació previa, ésta fue desestimada. Presentada demanda, el día 2 de abril de 1996, el Juzgado de lo Social número 1 de Vigo dictó sentencia denegando la revisión sobre la base del siguiente cuadro de enfermedades declarado probado: "fractura de húmero izquierdo. Diagnosticado de tendinitis calcificante del supraespinoso Refiere cervicobraquialgias bilaterales. Lumbalgias, parestesias en MMII. Exploración: evidente desviación nasal. Discreto acortamiento. de MSI. Atrofia muscular en brazo izquierdo. Abducción máxima de 70°. Discreta limitación en los últimos grados de flexión lumbar. RX: fractura consolidada en tercio superior del hombro izquierdo. Calcificación tendinosa del supraespinoso C. Cervical: artrosis avanzada en C4-C5-C6. Rectificación de la lordosis cervical C. Lumbar: rectificación lumbar con posible discopatía L5-S1"./ Solicitada revisión del grado de invalidez, el día 24 de marzo de 2000, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución denegando la revisión interesada por no haber transcurrido el periodo mínimo de revisión Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada. Formulada demanda, ésta fue desestimada mediante sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Vigo que declaró como dolencias probadas: "cervicoartrosis discopatía LS-Si, tendinitis calcificante del supraespinoso trastorno depresivo"./ Solicitada la revisión del grado de invalidez, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el día 14 de junio de 2002 denegando la petición. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada. Presentada demanda, el Juzgado de lo Social número 5 de Vigo dictó sentencia el día 11 de noviembre de 2002 desestimando la demanda sobre la base del siguiente cuadro de enfermedades declarado probado: "espondiloartrosis lumbar con estenosis de canal y foraminales en L4-L5 y LS-S1 derecha con repercusión radicular leve en segmentos L4-L5 derecha. Patología traumatológica que no contraindica la realización de actividades sedentarias". Dicha sentencia fue confirmada en suplicación. Solicitada en el año 2004 la revisión del grado de invalidez, el día 18 de noviembre de 2004 el EVI emitió dictamen proponiendo la no revisión del grado de invalidez. Dicha propuesta fue asumida por la Dirección Provincial del INSS que dictó resolución denegando la revisión. Formulada reclamación previa, ésta fue desestimada. Formulada demanda, el día 20 de junio de 2005, el Juzgado de lo Social número 1 de Vigo dictó sentencia desestimando la demanda sobre la base del siguiente cuadro de enfermedades probado: "cervicoartrosis con estenosis del canal y disminución, de los agujeros de conjunción derecha C5-C6 y C6-C7, espondiloartrosis con tendencia a estenosis congénita de canal y estenosis foraminal adquirida en L4-L5 y L5-S1, alega dolor de características mecánicas en raquis; antecedentes de psoriasis dislipemia etilismo y trastorno depresivo; exploración: deambulación autónoma sin apoyos, a nivel cervical refiere práctica inmovilidad en flexo-extensión y rotaciones, reflejos Positivos y simétricos a nivel bicipital, tricipital y de Supinador largo, manos con signos de actividad manual, a nivel lumbar Lasegue y Bragard Positivos a 35° bilateral. Reflejos rotuliano5 positivos; TAC lumbar: tendencia a la estenosis congénita de canal raquídeo, fenómenos espondilóticos estenosis foraminales adquiridas a nivel L4-L5 y L5-Sl; resonancia cervical: cambios degenerativos espondilóticos desde C3 hasta C76 con disminución del diámetro del canal raquídeo sin signos de mielopatía cervical; electromiograma: afectación neurógena de intensidad leve en segmentos L4-L5 derecho; fractura de L1 por aplastamiento operada en marzo de 2004 practicándosele artrodesis". Dicha sentencia fue confirmada en suplicación./ Tercero.- El día 16 de marzo de 2006 tuvo entrada en el INSS nueva solicitud para la revisión del grado de invalidez. Incoado el expediente, el día 25 de mayo de 2007 se emitió informe de valoración médica. El día 29 de mayo de 2007, el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen proponiendo la ni revisión por no agravación. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que dictó resolución denegando la revisión./ Cuarto. - Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada./ Quinto.- D. Manuel padece en la actualidad estenosis cervical con estenosis de canal; Espondiloartrosis lumbar con estenosis de canal y foraminales en L4-L5 y L5-Sl derecha; fractura vertebral L1 por la que se le practicó artrodesis D12 a L1 en marzo de 2004./ D. Manuel es diestro. Cuenta con deambulación autónoma. No presenta contracturas. Movilidad del hombro derecho sin menoscabo. En hombro izquierdo presenta movilidad poco valorable a la exploración. No fue posible por el facultativo del EVI realizar exploración de movilidad activa y pasiva en caderas y rodillas ni de la columna cervical y lumbar. ROTS. Positivos en miembros inferiores y superiores, sin que se Pudiera practicar exploración sobre fuerza en dichos miembros. No se pudo valorar Lasegue ni maniobras de elongación por resistencia del paciente. No deformidad ni inflamación en ninguna articulación./ Tiene diagnosticado trastorno depresivo crónico, si bien no consta el sometimiento actual a tratamiento, seguimientos, ni ingresos hospitalarios por este motivo./ Sexto.- La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente total reconocida en el año 1984 quedó fijada en 26.621 pesetas, sin que conste que haya experimentado modificación hasta la fecha".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: "Que desestimando la demanda que en materia de invalidez ha sido interpuesta por D. Manuel contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éste de los pedimentos formulados en su contra".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de suplicación frente a la sentencia de instancia desestimatoria de la invalidez permanente absoluta solicitando la revisión por agravación, la parte actora recurrente articula dos motivos de recurso, correctamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 191 de la LPL, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- Con correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la recurrente la revisión de los hechos declarados probados, y en concreto la Adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal 7 con el siguiente tenor literal: "Como consecuencia del conjunto de dolencias que padece el actor se encuentra incapacitado para cualquier actividad laboral". Adición que apoya en la documental obrante en autos y pericial. Adición que estima la sala que no puede prosperar por su contenido conclusivo-valorativo y predeterminante del fallo, lo que conduce a la desestimación del primer motivo del recurso.

TERCERO.- La parte actora-recurrente al amparo del apartado c) del artículo 191 de la LPL denuncia infracción por no aplicación del artículo 137-5 , alegando en síntesis que a la vista de las dolencias padecidas por la actora cuando se le reconoció la IPT y las que presenta en la actualidad, se deduce que estableciendo los debidos términos comparativos entre ambos cuadros patológicos, debe ser determinante del efecto jurídico pretendido, puesto que el conjunto de dolencias anulan la capacidad de ganancia.

Y la censura jurídica que el recurso contiene no debe acogerse, porque del hecho declarado probado cuarto de la sentencia de instancia, consta que el actor padecía cuando fue declarado en situación de IP total: "etilismo, limitación de la abducción de hombro y rotación, con dolor, hombro y húmero con deformidad postfractura, pérdida de fuerza y limitación de la movilidad en brazo izquierdo". Y en la actualidad padece: "estenosis cervical con estenosis de canal; Espondiloartrosis lumbar con estenosis de canal y foraminales en L4-L5 y L5-Sl derecha; fractura vertebral L1 por la que se le practicó artrodesis D12 a L1 en marzo de 2004. D. Manuel es diestro. Cuenta con deambulación autónoma. No presenta contracturas. Movilidad del hombro derecho sin menoscabo. En hombro izquierdo presenta movilidad poco valorable a la exploración. No fue posible por el facultativo del EVI realizar exploración de movilidad activa y pasiva en caderas y rodillas ni de la columna cervical y lumbar. ROTS. Positivos en miembros inferiores y superiores, sin que se Pudiera practicar exploración sobre fuerza en dichos miembros. No se pudo valorar Lasegue ni maniobras de elongación por resistencia del paciente. No deformidad ni inflamación en ninguna articulación. Tiene diagnosticado trastorno depresivo crónico, si bien no consta el sometimiento actual a tratamiento, seguimientos, ni ingresos hospitalarios por este motivo". Y dicho cuadro clínico no tiene entidad cualitativa suficiente como para generar el superior grado invalidante de Invalidez permanente absoluta, dado que la sala estima que la demandante conserva capacidad laboral residual para la realización de actividades laborales sedentarias, o que requieran escaso esfuerzo físico.

Y cuando un trabajador se halla en condiciones de rendir en un oficio o quehacer determinado, no debe ser tenido como inválido permanente absoluto para todo tipo e trabajo, y al haberlo entendido así el juzgador de instancia, no incurrió en las infracciones denunciadas, lo que opera la desestimación del recurso interpuesto por la actora y la confirmación de la sentencia de instancia.

Por lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Manuel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº CINCO de Vigo, en autos nº 615/07 , seguidos a instancia de D. Manuel , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en fecha nueve de noviembre de dos mil siete, sobre revisión incapacidad, confirmando íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.