Sentencia Social Nº 3388/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7918/2008 de 07 de Mayo de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0032059

EL

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS

ILMA. SRA. VERÓNICA OLLÉ SESÉ

En Barcelona a 7 de mayo de 2010

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3388/2010

En el recurso de suplicación interpuesto por Leovigildo frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 1 de julio de 2008, dictada en el procedimiento Demandas nº 753/2007 y siendo recurrido/a -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y Tecnologia En Erosio A Fil, S.L.. Ha actuado como Ponente /la Ilma. Sra. VERÓNICA OLLÉ SESÉ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de octubre de 2007, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 1 de julio de 2008 , que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por D. Leovigildo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TECNOLOGÍA EN EROSIO A FIL, S.L., en impugnación de la Resolución del INSS y en reclamación de MAYOR PORCENTAJE DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir el RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD en el porcentaje del 40% sobre todas las prestaciones de la Seguridad Social que haya percibido o perciba en el futuro y a cargo de la empresa TECNOLOGÍA EN EROSIO A FIL, S.L. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- Que el actor DON Leovigildo con DNI número NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , vino prestando sus servicios a la empresa TECNOLOGÍA EN EROSIO A FIL, S.L., dedicada a la actividad de Fabricación de útiles para Maquinaria, siendo su profesión habitual la de Peón, sufriendo accidente de trabajo en fecha 19-11-2004 cuando trabajaba como ayudante de otro trabajador en una máquina "Prensa Russa", por orden del encargado, aún cuando no era su puesto habitual.

SEGUNDO.- Constan al Informe de la Inspección de Trabajo (folio 24) los hechos siguientes:

"Que el accidente (que sufrió el actor) pasó el día 19 de noviembre de 2004, a las 16,30 horas, en la empresa identificada por la empresa como Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral." o "Prensa Rusa", marca Ctmkon M Mopt, modelo 2330, con número de serie 2612. Don. Leovigildo se encontraba en esta máquina, que no correspondía a su lugar de trabajo habitual, por orden de la empresa, ayudando en sus operaciones al trabajador Sr. Abel . El Sr. Abel manipulaba la prensa y el Sr. Leovigildo retiraba las piezas con un útil imantado. En un determinado momento, apareció en la zona de trabajo el Sr. Federico , que mantuvo una conversación con el Sr. Abel . Entretanto, el Sr. Leovigildo se dio cuenta que una pieza estaba mal colocada y avisó a su compañero de trabajo que iba a introducir la mano bajo la prensa. Los Srs. Federico y Abel , sin embargo, no lo oyeron y, desconociendo la intervención de su compañero, el Sr. Abel puso en marcha la prensa. Consecuentemente, se produjo el atrapamiento de la mano del Sr. Leovigildo en la prensa. Como consecuencia fue baja ese mismo día, sin estar a la fecha de la elaboración del informe por la Inspección de alta y sufriendo una amputación parcial de la mano izquierda.

La prensa esta dotada de un accionamiento bimanual, de forma que el trabajador que manipula la prensa no puede introducir la mano en ella cuando está en funcionamiento. No cuenta con ningún otro sistema de protección, por lo cual el sistema de prevención resulta ineficaz en el caso de que haya un segundo trabajador trabajando en al prensa, como es el caso del Sr. Leovigildo . El Sr. Leovigildo no contaba con formación preventiva relativa a la utilización de la prensa, ya que no era su lugar de trabajo habitual; con motivo de estos hechos se extendió acta de infracción y se propuso recargo de prestaciones de la Seguridad Social del 30%. Calificando el accidente como Muy Grave".

TERCERO.- Que como consecuencia de la visita de las investigaciones de la Inspección en el centro de trabajo el 17-11- 2004 y comparecencia en la Inspección del actor el día 13 de diciembre de 2004 a los folios 53 a 54, por el Inspector de Trabajo y de la Seguridad Social se elaboro informe, en basé al mismo se inició expediente por falta de medidas de seguridad e higiene contra la empresa TECNOLOGÍA EN EROSIO A FIL, S.L., levantándose frente a la misma Acta de Infracción número 00226-05 que impone Sanción Administrativa y frente a la citada empresa por la que se impone a la misma sanción por infracción grave, sanción que se propone en su grado medio y cuantía mínima; dicha sanción es firme por no constar que haya sido recurrida.

CUARTO.- Que entró en el INSS escrito procedente de la Inspección de Trabajo dictándose Resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 07-02-2005 por la que se declaro la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador accidentado en fecha 19-11-04; se declaro la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en el 30% de todas las prestaciones económicas que se deriven del accidente de Trabajo tanto las ya reconocidas como las que en un futuro pudieran reconocérsele al actor, con cargo de la empresa TECNOLOGÍA EN EROSIO A FIL, S.L.; conforme expediente administrativo.

Que contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna RECLAMACIÓN PREVIA por el trabajador y por la empresa, constando Resolución expresa del INSS de fecha que desestimaba las mismas.

QUINTO.- Que por el trabajador accidentado en su demanda solicita se le reconozca el recargo del 50% sobre las prestaciones de seguridad social derivadas del accidente que sufrió y con efectos de.

SEXTO.- Que el actor como resultas del accidente de trabajo estuvo de baja en situación de IT desde el 19-10-2004 y hasta que le fue reconocida una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con las siguientes lesiones: MANO IZQUIERDA CATASTRÓFICA: AMPUTACIÓN EN F1, 2º A 5º DEDOS MANO IZQUIERDA; FACTURA ABIERTA II, F2 1º DEDO MANO IZQUIERDA. "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte demandada Tecnolofia En Erosio a Fil S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia de instancia que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el actor Don Leovigildo contra la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictada en fecha 7 de febrero de 2005 que declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo e impuso un recargo de prestaciones del 30% a la demandada Tecnogolía En Erosio A Fil, S.L., e incrementó el recargo de prestaciones al 40%, se alza en suplicación el trabajador demandante.

SEGUNDO.- El recurso se articula en un único motivo con amparo procesal en lo previsto en el apartado c) del artículo 191 del TRLPL , y se formula por la parte recurrente la censura jurídica de la Sentencia de instancia a la que atribuye infracción de normas sustantivas, por indebida aplicación del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , (TRLGSS), así como a la jurisprudencia que lo interpreta.

El trabajador recurrente considera que la Sentencia recurrida pese a mencionarlos no valora suficientemente los elementos concurrentes en el caso que deberían llevar a imponer el recargo en su máximo porcentaje del 50% y no del 40. Los elementos que se valoran de forma insuficiente a juicio de la recurrente son: (i) que los sistemas de prevención eran insuficientes; (ii) que la empresa ha tenido una actitud negligente y temeraria; (iii) que el trabajador no ha recibido formación preventiva; y (iv) que existen deficiencias importantes en la evaluación de riesgos laborales y la planificación de la actividad preventiva.

El motivo no puede estimarse. En el presente supuesto no se discute la procedencia o no de la imposición del recargo y por tanto la concurrencia de los elementos configuradores del mismo, sino el porcentaje de recargo a imponer. En este sentido la Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones (Sentencia de 19 de junio de 2009, 23 de junio de 2009 o 21 de diciembre de 2009 entre otras), recordando que dicho precepto ni concreta ni determina el porcentaje aplicable, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como único referente a seguir señala la gravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , invocada repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, declara que: "El art. 93.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , que es el aplicable al caso (y la misma redacción tiene el art. 123.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 ) establece un recargo "de un 30 a un 50 por 100" de las prestaciones económicas por riesgos profesionales cuando ha existido infracción de las normas preventivas de tales riesgos. El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de Instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador". En tal sentido, debe tenerse en cuenta que la Magistrada de instancia elevó el porcentaje del recargo del 30% establecido en la Resolución del INSS al 40% que consta en la Sentencia recurrida, fundamentado este incremento precisamente en la falta de formación del trabajador accidentado por la realización en el momento del accidente de funciones de un puesto de trabajo que no era habitual, habiéndose producido el accidente por culpa de la distracción de quién sí tenía experiencia, unido al hecho de que la máquina no tenía medidas de protección suficientes. Por tanto, se valora específicamente la falta de formación y la deficiencia del sistema preventivo en la empresa que causa el accidente, sin que consten acreditado en las actuaciones la existencia de otras circunstancias que pudieran determinar la supuesta actitud temeraria por parte de la empresa, alegada por el recurrente, que implicara una mayor gravedad de la falta y consecuentemente mayor porcentaje de recargo, en consecuencia la Sala considera ajustada a derecho la decisión de la Magistrada de instancia y conforme con la doctrina jurisprudencial expuesta. Por lo expuesto, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia de instancia, sin costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Leovigildo , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Barcelona de fecha 1 de julio de 2008 , dictada en los autos nº 753/2007, en reclamación de mayor porcentaje de recargo por falta de medidas de seguridad, seguido a instancias de Leovigildo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Tecnología en Erosió a Fil, S.L., confirmando la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse recurso de casación para la unificación de doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a esta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los díez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en los números 2 y 3 del Art.219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 227 y 228 del texto procesal laboral, todo el que (a excepción de los trabajadores o causahabientes suyos, los beneficiarios del régimen público de la Seguridad Social, quienes gocen del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y los organismos dependientes de todos ellos) intente interponer recurso de casación, consignará como depósito la cantidad de 300 euros en la cuenta de consignaciones que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya tiene abierta en el Banco Español de Crédito-BANESTO-, en la Oficina núm 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

En caso de recurso de casación, la consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO, en la oficina indicada en el párrafo anterior, nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.