Sentencia SOCIAL Nº 3388/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2956/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº2956/17 -B Sent. Núm.3388 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.
DON. EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 28 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3388/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DON Jaime contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 2 de los de Huelva, autos nº104/15; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DON Jaime contra IMTECH SPAIN SLU, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 21 de diciembre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.-D. Jaime , mayor de edad, con DNI NUM000 vino prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de Imtech Spain SLU (con CIF B 83175380 y dedicada a la actividad de montaje), desde 11.01.10, como oficial de primera, rigiéndose la relación laboral por el convenio colectivo de montajes de la provincia de Huelva (por reproducido a los folios 36 y ss) publicado en el BOP de 15.07.08.

II.- El 23.05.13 el actor fue dado de baja médica por prostatitis Neom, derivada de enfermedad común,situación en la que permaneció hasta el 04.11.14 en que fue declarado afecto a incapacidad permanente total.

III.- Durante los meses de enero, febrero y marzo 2013, el demandante percibió los emolumentos desglosados en las nóminas a los folios 55, 56 y 62 que damos por reproducidas, por importes bruto, en promedio mensual, de 2168,42 euros y que obedecía a salario base, plus toxicidad, asistencia, plus antiabsentista, retenes, plus industrial, mejora voluntaria, horas extras L NFM, horas extras F NFM y prorrata de pagas.

A partir de entonces recibió las prestaciones a los folios 63 y ss, según nóminas, que damos por reproducidas.

IV.- Las retribuciones mensuales establecidas en convenio colectivo, año 2013 y 2014, para la categoría profesional del demandante, oficial de primera, son las siguientes: -Salario base: 746,01 euros mensuales.

-Prorrata pagas extras: 351,15 euros mensuales.

-Plus asistencia: 482,68 euros mensuales.

Total: 1579,48 euros.

El mismo convenio contempla los siguientes conceptos o pluses: -Plus tóxico: 4, 97 euros diarios, por día efectivamente trabajado.

-Plus industrial: 4 euros diarios en industria y 2 euros diarios en taller, por día efectivamente trabajado.

-Servicios de retén: 149,57 euros (semanal) y 74,79 euros (fin de semana).

-Plus antiabsentismo: 190,94 euros (sin faltas), 143,23 euros (1 falta) y 95,49 euros (2 faltas).

El concepto de mejora voluntaria obedece a una mejora económica salarial sobre las fijadas en el convenio colectivo como consecuencia de una gratificación de la empresa demandada.

V.- El art. 37 del convenio colectivo prevé una indemnización por incapacidad temporal derivada de enfermedad común en los siguientes términos: ' Por enfermedad. Si tal situación de incapacidad temporal fuese debido a enfermedad común la compensación al trabajador en tal situación consistirá en el abono de la cantidad necesaria para completar las prestaciones económicas de la seguridad social hasta alcanzar el salario total del convenio a partir del primer día en la primera baja y desde el cuarto día de la declaración de esta situación en las siguientes, por lo que durante las primeras tres días de la baja en este último caso el trabajador solo percibirá las prestaciones económicas de la seguridad social sin que proceda complemento alguno a cargo de la empresa .

VI.- El actor interpuso papeleta de conciliación ante el CMAC el 26.01.15 contra la empresa demandada, celebrándose el 17.03.15 el acto, sin avenencia.

La demanda turnada a este Juzgado se presentó el 26.01.15.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO. I.- La cuestión que suscita el presente recurso de suplicación versa sobre la interpretación del art. 37 del V Convenio Colectivo para el sector de montajes de la provincia de Huelva que bajo la rúbrica 'Indemnización por incapacidad temporal', prescribe en su apartado B) que 'si tal situación de Incapacidad Temporal fuese debido a enfermedad común la compensación al trabajador en tal situación consistirá en el abono de la cantidad necesaria para completar las prestaciones económicas de la Seguridad Social, hasta alcanzar el salario total del Convenio a partir del primer día en la primera baja, y desde el cuarto día de la declaración de esta situación en las siguientes (..).

II.- Para el Juzgado de lo Social que conoció del asunto, la finalidad de la norma es la de asegurar al trabajador que se encuentra en situación de incapacidad temporal el nivel de ingresos fijado en el convenio colectivo sectorial, y no el salario real percibido en los meses anteriores a la baja, por lo que no cubre las diferencias reclamadas por el actor en concepto de plus de toxicidad, plus por servicio de retén y plus industrial, que se devengan por día efectivamente trabajado, y tampoco el plus de absentismo que retribuye la falta de ausencias al trabajo, ni, finalmente, la gratificación voluntaria. Asume así la posición de la empresa en el sentido de que la garantía convencional únicamente alcanza al salario base y al plus de asistencia, al margen de las pagas extraordinarias que no son objeto de debate en el presente litigio.

En consecuencia, la sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que el trabajador reclama la cantidad de 6.5986 euros correspondientes al período comprendido entre el 1 de abril de 2013 y el 4 de noviembre de 2014, fecha en que cesó en la empresa al ser declarado afecto de incapacidad permanente total.

La Juzgadora advierte que en todo caso el proceso de incapacidad temporal no se inició el 23 de marzo de 2013, como se indica en el escrito rector del proceso, sino el 23 de mayo de 2013. Esta afirmación encuentra sustento en el parte de baja obrante en autos al folio 58 y no ha sido cuestionado en este sede por lo que la Sala ha de tenerla por cierta.



SEGUNDO. I.- El recurso del trabajador consta de un primer y único motivo en el que por la vía que ofrece el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la infracción del art. 37 B) del convenio colectivo aplicable, en relación con los arts. 3, 1258, 1278 y 1282 y siguientes del Código Civil.

La tesis que defiende es que la expresión 'salario total del Convenio' utilizada en el precepto comprende todas las retribuciones de carácter salarial establecidas en el convenio efectivamente percibidas por el trabajador, haciendo abstracción de su forma de devengo habida cuenta de que el complemento pretende precisamente compensar la ausencia de retribución por no asistir al trabajo. Añade que en otro caso la mejora quedaría privada de efecto práctico desde el momento en que la prestación de incapacidad temporal se calcula en función de una base de cotización a la Seguridad Social que incluye todos los conceptos salariales. Por último, manifiesta su conformidad con el razonamiento de la sentencia relativo a la exclusión de la gratificación voluntaria, por lo que reduce la cantidad que solicita a 3.749,59 euros, pero sin tener en cuenta, cabe añadir, la corrección judicial de la fecha de la baja.

II.- La parte demandada, en el escrito de impugnación que formula, sostiene que el recurso debe ser rechazado de plano pues los términos en los que aparece planteado difieren de los fijados en el proceso de instancia en el que el elemento de referencia para la aplicación de la mejora voluntaria fue el salario real.

Esta afirmación no se corresponde con la realidad ya que lo que se alegó en el referido escrito es que el precepto en cuestión garantiza la percepción del salario total previsto en el convenio, desglosándose y cuantificándose las retribuciones salariales establecidas en mismo de las que resultan las diferencias consignadas en la hoja anexa a la demanda.

Con carácter subsidiario, la empresa expresa su conformidad con los razonamientos de la sentencia de instancia que trata de reforzar en determinados aspectos y, finalmente, muestra su disconformidad con los cálculos realizados en la demanda y aduce que no existe ninguna diferencia a compensar.



TERCERO. I.- Una vez delimitadas las razones justificativas de la decisión judicial de instancia y las posiciones de las partes personadas en el recurso, y despejado el óbice procesal que opone la demandada, estamos en condiciones de dar respuesta a las cuestiones suscitadas.

II.- Pues bien, en lo que respecta al tema básico que configura el objeto del recuso, hay que decir que esta Sala ya lo ha abordado en sus sentencias de 21 de mayo y 10 de diciembre de 2009 (Rec. 395/09) y 16 de julio de 2018 (Rec. 2414/17), en las que analizando el mismo precepto convencional llegamos a la conclusión de que el 'salario total del Convenio' al que alude no sólo comprende las cuantías de los conceptos retributivos incluidos en las Tablas salariales Anexas al mismo (salario base y plus asistencia), sino también el importe de las restantes partidas de carácter salarial recogidas en el Título II del Convenio (Condiciones Económicas).

La decisión adoptada en este punto por el Tribunal se atiene a las reglas de interpretación de las normas y de los contratos que deben guiar la exégesis de las estipulaciones de los convenios colectivos como se desprende de las siguientes consideraciones.

1ª) Aplicando el criterio gramatical, el término 'total', en el contexto en que se emplea, no admite más acepción que la primera de las plasmadas en el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, equivalente a 'general, universal y que lo comprende todo en su especie', de forma que el 'salario total del convenio' que la disposición examinada asegura abarca todos los conceptos de esa naturaleza que el convenio regula.

2º) Atendiendo al parámetro sistemático se observa que cuando los sujetos negociadores han querido remitirse exclusivamente a los conceptos recogidos en las Tablas Salariales así lo han hecho, de lo que es muestra el art. 34 del convenio al disponer que las horas extraordinarias se abonarán 'según la tablas salariales anexas del presente Convenio'.

3º) Por último, el objetivo al que responde la mejora es que los ingresos del trabajador no se reduzcan durante la incapacidad temporal por debajo del nivel salarial fijado como mínimo en el convenio colectivo, sin establecer distinción alguna en cuanto a los conceptos a considerar, y no del superior que pudiese percibir, por lo que la solución a la que se llega es la que mejor se ajusta al canon finalista.

III.- A la vista de la interpretación que hemos llevado a cabo no existe base para excluir del salario que ha de servir de referencia para establecer el importe del complemento a cargo de la empresa los pluses de toxicidad, industrial, de servicio de retén y absentismo pues todos ellos aparecen regulados en el Título II del Convenio, en concreto en los arts. 16, 17, 21 y 24, y tienen naturaleza salarial.

La parte recurrida niega que el plus de servicio de retén tenga ese carácter pero al razonar así olvida que el hecho de que a su través se compense la situación de disponibilidad del trabajador no le priva de su carácter de complemento - así lo conceptúa el propio precepto que lo regula - salarial de índole funcional atribuido a determinados puestos de trabajo en función de las condiciones de la prestación de los servicios.

La empresa se opone también a que a los efectos expresados se contabilice el plus de absentismo, planteamiento que tampoco podemos compartir pues su cómputo a tales fines responde al hecho de el actor venía devengándolo con anterioridad a causar baja médica y a que el convenio garantiza la percepción durante el proceso de incapacidad temporal de la cantidad que venía percibiendo por tal concepto en el montante previsto en el convenio.

IV.- Sentado lo precedente, las diferencias a reconocer se deben circunscribir al período comprendido entre 23 de mayo de 2013 y el 4 de noviembre de 2014, excluyendo el anterior a la primera de las fechas señaladas en el que el actor no estuvo de baja, por lo que, como apunta la empresa, de la cantidad postulada en el recurso hay que deducir 711,53 euros, lo que de entrada deja reducida la cifra a 3.003,07 euros.

V.- Por otra parte, la empresa demandada entiende que a la hora de fijar el módulo salarial de referencia el actor ha incluido dos servicios de retén al mes en cuantía de 299,14 euros cuando lo normal es que realizase uno por importe de 149,57 euros.

En respuesta a esta alegación hay que señalar que de las nóminas de los ocho meses previos a la baja, que son las únicas que obran en autos, se deduce que en tres de ellas aparecen compensados 2 servicios de retén (septiembre, noviembre y marzo) y en las otras cinco uno solo (octubre, diciembre, enero, febrero y abril). En esta tesitura, la Sala considera que la solución más adecuada, a la luz del designio de la mejora pactada, es la de promediar las percepciones obtenidas en ese período por el expresado plus lo que arroja un resultado de 205,65 euros mensuales en lugar de los 299,14 postulados por el actor.

Lo anterior implica de que la cantidad de 3.003,07 euros hay que deducir 93,49 euros mensuales, suma que aplicada al período comprendido entre el 23 de mayo de 2013 y el 4 de noviembre de 2014 supone un total a detraer de 1.629,84 euros (93,49 x 17 meses completos más 40,52 por los días de los meses de mayo de 2013 y noviembre de 2014), y que la cantidad que se ha de reconocer al trabajador como diferencia en el complemento de la prestación de incapacidad temporal abonado por la empresa durante el proceso de incapacidad temporal asciende a 1.373,23 euros

CUARTO.- I.- Procede por todo lo razonado estimar en parte el recurso y la demanda origen de las actuaciones en el sentido de condenar a la empresa a abonar al actor la cantidad de 1.373,24 euros.

II.- Dado el carácter extrasalarial del concepto debatido y atendiendo a lo dispuesto en los arts. 1100, 1104 y 1108 del Código Civil, la cantidad reconocida devengará el interés anual del 10 por 100 desde la fecha de presentación de la demanda.

III.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la estimación parcial del recurso conlleva que no haya lugar a pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jaime contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Huelva en los autos nº 104/2015, seguidos a su instancia frente a Imtech Spain SLU en Reclamación de cantidad. Revocamos la sentencia de instancia y, en su lugar, estimando en parte la demanda origen de las presentes actuaciones condenamos a la citada empresa a abonar al actor la cantidad de 1.373,24 euros más el interés legal del dinero de dicha suma computado desde la fecha de presentación de la demanda.

No ha lugar a pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 66 - 2956117 del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35295617, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.