Sentencia Social Nº 3389/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 605/2007 de 09 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 605/07 LC

Autos nº.- 334/06

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ANA MARÍA ORELLANA CANO

D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA, PONENTE

En Sevilla, a nueve de noviembre de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3.389/2007

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal del demandante Alvaro , y por la representación procesal de la demandada MERTRAMAR CADIZ, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº DOS de los de CÁDIZ, Autos nº 334/06 ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Alvaro contra el recurrente , se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veinticuatro de julio de dos mil seis, por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º.- El actor D. Alvaro , con DNI nº NUM000 , con fecha 16 de junio de 1980 inició su relación laboral con la empresa "Mertramar, S.L.", consignataria de buques, y con domicilio en esta Ciudad. Contrato por tiempo indefinido y categoría Jefe de Sección. Tal concierto se formalizará mediante solicitud empresarial dirigida al Instituto Nacional de Empleo con fecha 14/6/1980.

Conforme al convenio colectivo de aplicación a la sazón vigente (Provincial de trabajadores y empresas de las empresas consignatarias de buque, agencias de aduanas y comisionistas de tránsito, aprobado con fecha 16/2/1979, obrante en lo actuado), el actor ocuparía el empleo superior de la categoría de "administrativos"; por encima se encontraba únicamente el grupo de "titulados".

El salario global actual del actor ascendía a 209 euros día.

2º.-Son hitos relevantes de la evolución funcional y competencial del actor:

Con fecha 2 de octubre de 1980 el administrador único de la mercantil Mertramar, S.L., D. Rubén : "Administrar y dirigir los negocios de la sociedad, realizando y firmando toda clase de actor y contratos... acepte y expida facturas que corresponda y suscriba los oportunos resguardos, declaraciones de embarques y de portes; dirija el personal, señalando su misión en cada caso; variando el empleo, categoría o destino con o sin indemnización; se haga cargo de mercancías; acuda a Juzgados y Tribunales (con todos los poderes inherentes al efecto). Contrate seguros contra riesgos de toda clase, de transportes, de accidentes de trabajo, robo y socielas de obreros y empleados; reclame... transija.. Abrir y cancelar cuentas corrientes a nombre de la sociedad en cualquier entidad de la banca privada de Cádiz Capital (con disponibilidad plena)..."Por reproducido en su totalidad.

Con fecha 25 de junio de 1985 se formalizaría la constitución de la mercantil "Metramar Cádiz, S.A. fundada por los Seres. D. Rubén , D. Alvaro (el actor) y D. Millán . Distribuidos el capital social en mil acciones, el primero suscribió 950, el actor 47 y el tercer socio, 3.- Desarrollaría las actividades previstas en el art. 2º de sus Estatutos, por reproducido. El actor ostentaba el cargo de Secretario-Consejero. Al mismo tiempo se le nombraría Consejero Delegado con las facultades referidas en el art. 23 de los estatutos sociales, con las excepciones que consta. Se tienen por reproducido tanto las aludidas excepciones con el art. 23 de los estatutos mencionados.

El día 5 de febrero de 1986 el Sr. Presidente del Consejo de Administración de Mertramar Cádiz, S.A. y el actor convienen, unos ingresos netos en favor del actor de 150.000 ptas. Mensuales, 16 mensualidades conforme al convenio colectivo de aplicación; serían revisadas antes del 31 de diciembre todos los años. Se fijaban otros complementos cuyos porcentajes y condiciones se tienen por reproducidos.

En los ejercicios de los años 2000, 2001 y 2002, en concepto de gratificación el actor percibió, respectivamente, 1.500.000 ptas, 6.250 euros y 6.500 euros.

Con fecha 25 de junio de 1992 se elevaría a público el acuerdo de transformar la mercantil "Metramar Cadiz, S.A.", en sociedad limitada; y los nuevos estatutos sociales. El actor, conservando la calidad de Consejero-Delegado, según su art. 22,5º , la Junta acordaba concederle poder para que actuando por sí solo pueda realizar todo acto o negocio de administración ejerciendo los derechos y pretensiones, facultades y acciones necesarias para dicha finalidad, contenidas en 12 apartados, destacando: 1) Administrar los bienes y negocios sociales en el mas amplio sentido, con todas las facultades inherentes al cargo de Administrador, según la Ley, la costumbre. 3) Conferir poderes generales y especiales, así como revocarlos. 4 ) Contratar y separar empleador, agentes y dependientes, señalándoles retribuciones y puestos de trabajo. 5) Efectuar contratos de obras, suministros, transportes de seguros de cualquier clase, así como cualesquiera otros de naturaleza mercantil o industrial, con las cláusulas y contendio que tenga a bien. 6) Tomar parte en concursos, subastas o licitaciones públicas o privadas, hacer las consignaciones pertinente, depositar y retirar fianzas, causar remate, obtener la adjudicación del objeto de la subastas y otorgar las escrituras o documentos de cada contrata. 7)Representar a la sociedad en juicio y fuera de él. Por ende, ejercitar ante los Juzgados y Tribunales ordinarios o especiales: Autoridades y Oficinas del Estado, Provincia o Municipio, Sindicatos, Magistraturas o cualquier otro Centro o funcionario, todas las acciones o excepciones que a la sociedad correspondan, interponiendo recursos ordinarios o extraordinarios de toda clase, aún cuando no se especifiquen en esta cláusula, incluso los de revisión o casación, nombrando Procuradores Letrados y Agentes que representen a la Sociedad, a los cuales podrá conferir poderes generales para pleitos y aquellas otras facultades que fueran precisas en los procedimientos que se entablen. Someter a la Sociedad a la Jurisdicción de determinados Tribunales. Transigir acciones y derechos y someter a la sociedad a arbitrajes de derecho o de equidad. 8) Realizar toda clase de operaciones cambiarias y bancarias ante personas, Organismos o entes públicos, entidades bancarias, incluido el Banco de España, así como personas físicas o jurídicas privadas , abrir, disponer, seguir cerrar y cancelar cuentas corrientes, de crédito y de ahorro, en el Banco de España y en cualquier otro establecimiento de crédito, público o privado, firmando talones, cheques, pagarés, transferencia y cualquier orden de pago contra las mismas, así como aprobando extractos. Librar, aceptar, avalar, endosar, protestar, cobrar, descontar, tomar, indicar e intervenir letras de cambio, comerciales o financieras y cualquier otro documentos del giro o tráfico mercantil. Concertar operaciones de crédito y tomar dinero o préstamo con garantía personal, pignoraticia o hipotecaria, firmar, renovar y cancelar pólizas. Contratar cajas de alquiles, abrir, depositar retirar y cancelar depósitos.

9) Prestar avales, garantías y fianzas a terceros, cualesquiera que sean las obligaciones que se garanticen. 10) Constituir, cancelar, modificar, posponer y prorrogar toda clase de hipotecas, prendas, anticresis y cualquier clase de derecho reales. Aceptar garantías reales. 11) Recibir o cobrar cantidades y créditos en metálico o especie, debidos a la sociedad por cualquier título o motivo, incluso los que procedan de la Hacienda Pública por libramientos o mandamientos de pago; expedir resguardo, recibos, ajustes y finiquitos y cartas de pago; conceder prórroga y fijarlos plazos de pago y su importe. Concurrir a cualquier clase concursos de acreedores, suspensiones de pagos o quiebras en que de algún modo esté interesada la Sociedad>; admitir o rechazar proposiciones, asistir a Juntas con voz y voto; nombrar y remover Sindicos y Administradores; aceptar y rechazar posibles convenio, ejercitar las acciones y derechos que le asisten y las facultades concedidas a los acreedores por la Ley, hacer justos y legítimos pagos. 12 ) Constituir y fundar toda clase de Sociedad y suscribir y desembolsar acciones y participaciones, aportando metálico o bienes de cualquier clase, designar representantes ante las misma y ejercitar los derechos de socio, aceptar y designar la personas que hayan de desempeñarlos en nombre de la Sociedad, modificar prorrogar y disolver toda clase de Sociedades.

Con fecha 24 de diciembre de 1996 se elevan a público los acuerdos adoptados por la repetida mercantil, consistente, en lo que aquí interesa, en cesar al administrador único y revocar sus poderes así como los ostentados por el actor. Se acordaría que la mercantil Mertramar Cádiz, S.L: estuviere regida y administrada por u Consejo de Administración integrado por cuatro miembros: D. Rubén , D. Alvaro , Dª Inmaculada y Dª Victoria . Según acordó el Concejo de Administración nombrado, se designarían Consejeros delegados a Dª Inmaculada y a D. Alvaro , con las facultades que consta , y se tienen por reproducidas, de indistinto ejercicio. Aquella era nombrada, además, Secretario del Consejo.

Con fecha 26 de marzo de 1999 se elevan a escritura púlica los acuerdos adoptados en Junta General Extraordinaria y Universal de 3 de agosto de 1998, consistentes, en lo que aquí interesa, en aceptar la dimisión, por razones de índole personal, consta, del Consejero vocal y Consejero Delegado D. Alvaro , cesando en tales cargos a partir de dicha fecha.

En la misma fecha se otorgaba apoderamiento por aquella mercantil a favor del actor con facultades, entre las que caen destacar: b) contratar y separar empleados, agentes y dependientes, señalándoles retribuciones y puestos de trabajo. C) Efectuar contratos de suministros de transportes de seguros de cualquier clase, así como cualesquiera otros de naturaleza mercantil relacionados con el objeto social, con las cláusulas y contenido que tenga a bien. D) Representar a la sociedad en juicio y fuera de él. Por ende, ejercitar todas las acciones o excepciones que la Sociedad correspondan. E) Realizar toda clase de operaciones cambiarias y bancarias antes personas, organismos o entes públicos, entidades bancarias, incluso firmando talones, cheques, pagarés, transferencias y cualquier orden de pago contra las mismas, así como aprobando sus extractor. Y f) Recibir o cobrar las cantidades y créditos.

3º.- Desde la posición, cargo y competencias, ostentadas por el actor, según relata en el precedente ordinal, realizará al menos las siguientes operaciones, además de la firma de varios escritos en calidad de Director-Gerente de la empleadora demandada: En 2 de enero de 1990, determinado contrato de arrendamiento de locales de la mercantil Mertramar Sevilla, S.A.; del mismo tenor en 2 de enero de 1991, con anexos firmados por las mismas partes de fecha 2 de enero de 1997 y 2 de nero de 1998. Contrato de "conservación" (núm 920) con la empresa "Siemens S.A. de fecha 1 de julio de 1900". Contrato de compraventa y arrendamiento financiero inmobiliario, escritura pública de 12 de marzo de 1992, otorgado por la compañía Inmobiliaria Viapol S.A. a favor de la entidad mercantil Leasing Banzana S.A.; Mertramar Cádiz, S.L. tomaría las fincas objeto de contratación en régimen de arrendamiento financiero con opción de compra. Otros escritos firmaría interviniendo en calidad de Director-Gerente de la empresa por la que remitía a la Autoridad Portuaria de la Bahíz de Cádiz, con fecha 29/7/1994, aval por importe de 14.200.000 ptas para el servicio que consta; escrito de 2/4/1996 dirigido a la Autoridad Portuaria del Puerto de Barbate solicitando causar alta la empresa Mertramar Cádiz, S.L., en la actividad de "consignatario de buques". Contrato de mantenimiento con la empresa "Raini Computer S.A.L." de fecha 1/7/2000. Y otros varios escritos dirigidos a determinadas autoridades y Organismos institucionales (Seguridad Social, Agencia Tributaria, Subdelegación del Gobierno, Autoridad Portuaria Bahía de Cádiz; firma en los impresos del impuesto de sociedades años 1996 y 1997 y del valor añadido ejercicio 1996. Contrato de prestación de servicios profesionales de agente de aduanas suscrito con D. Donato . el día 2 de noviembre de 1999 y apoderamiento otorgado por éste con fecha 12 de noviembre de 1999 a favor del demandante en los términos que constan y se tiene por reproducidos.

En los últimos años prevalecían escritos firmados por el actor bajo la categoría de Director-Gerente.

4º.- Fechado el día 9 de junio de 2005 la entidad alemana "OPDR Hamburg" remitía carta a la empresa Mertramar Cádiz, S.L., poniendo de relieve "el deterioro de su confianza en la actuación y habilidad de su Director gerente de la compañía, Sr. Alvaro ". Esta situación, consta, se constataría después de varios años, lo que contribuyó a una pérdida progresiva de confianza en al mismo. Concluía el escrito "Lamentablemente tenemos que exigirles consideren la sustitución del Sr. Alvaro por otra persona más hábil y comercial". Con fecha 21 de julio de 2005 el Sr. D. Rubén , ahora como presidente del consejo de administración de Metramar Holding, S.L., enviaba carta al actor revelándole el contendio del escrito de la Naviera OPDR, su principal armador, e indicándole, tras otras observaciones y compromisos. "Queremos designar otra persona de la plantilla fijando como fecha más próxima el día 1 de septiembre de 2005, para sustituirle en la relación con la OPDR como en las demás labores que actualmente desempeñes relacionadas con esta línea de negocio". Y continuaba. "Esto no quiere decir que esto signifique modificar su status como Gerente de la Oficina. Dicho este creemos conveniente reunirnos a la vuelta de vacaciones y después de haber madurado convenientemente esta situación con el fin de preparar y coordinar como vamos a presentar éste cambio a la plantilla". En respuesta, el actor, el día 8 de agosto de 2005, remitía carta al Sr. Rubén manifestando que no entendía bien la actitud de OPDR, pero que pese a todo"... estoy como siempre a disposición del Consejo de Administración y asumiré, como tu bien dices en tu escrito, los cambios que se estimen por conveniente sin menoscabo de mi actuación personal, profesional y económica en la empresa". "Sin duda, proseguía, continuare ejerciendo mis labores de gerencia de la misma forma que ha venido ejerciéndolas durante más de 25 años, y espero la próxima reunión a fin de que se tomen las decisiones que mejor convengan al futuro de la sociedad".

Por tuvo escrito de 2 de noviembre de 2005 el Sr. Rubén , respondiendo a otros "e-mails" del demandante (de 14,18 y 24/10/2005, figuran), se reiteraba aquella decisión de sustituir al actor frente a la naviera OPDR (separarte de la relación directa con la OPDR consta), se abordaban algunas dudas o quejas planteadas por el demandante, y se apuntaba "Referente al tema de tu situación económica en la empresa, me reitero en lo manifestado en mi correo de fecha 10/10/05, lo que significa lógicamente que, al cambiar tus funciones, tu situación personal, profesional y por supuesto económica tiene que tener modificaciones, que deberán reflejarse en un nuevo compromiso contractual a partir del 1 de septiembre de éste año."

Se tienen por reproducidos el texto literal de los cuatro escritos referidos.

5º.- Con fecha 18 de noviembre de 2005, además del actor, serían nombrados apoderados de la empresa, Dª Andrea , y D. Simón , D. Simón sutituirá al actor en las relacione comerciales con la Naviera OPDR, pero su "jefe" continuaría siendo el demandante.

6º.- Con fecha 24 de abril de 2006, recibida por el actor el mismo día, la empresa, invocando el RD 1382/1985 de 1 de agosto que regula la relación laboral especial de alta dirección, le comunicaba la extinción contractual por desistimiento empresarial. Se ponía a su disposición el plazo de 3 meses de preaviso en la suma equivalente de 18.819 ,90 euros y la indemnización de 38.162,64, equivalente a 7 días de salario por año trabajado con el tope de seis mensualidades.

7º.- Sin efecto concluyó el intento de conciliación ante el CMAC, como certificado en autos.""

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte ambas partes, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren la sentencia ambas partes, articulando la parte demandada sus tres primeros motivos, al amparo del apartado b) del artº. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, LPL, proponiendo la revisión del hecho quinto y la adición de dos hechos más, para sustancialmente, incluir que las facultades que conservaba el actor en fecha 18 de noviembre 2005, eran entre otras, la de nombrar y separar personal, seguir la correspondencia de la sociedad, representarla en juicio y recibir o cobrar cantidades y créditos; que hasta la fecha de su cese ha continuado representando a la sociedad ante diferentes asociaciones y entidades del sector de la empresa y que en los ejercicios 2004 y 2005, revisa y aprueba importantes documentos de la empresa, en uno de los cuales se definen las funciones que ostenta en su calidad de Director Gerente, entre las que se encuentran la de Administración y representación de la sociedad, contratar empleados, realizar operaciones financieras, etc., citando pare ello, prueba documental.

Declara la STS, Sala de lo Social, de 12 julio 2004, Recurso de Casación núm. 166/2003 , con cita de otras que respecto del error en la apreciación de la prueba, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, siempre que no se contradiga con otras pruebas practicadas. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia y en el presente supuesto, ni las dos primeras modificaciones que se piden, influirán en la resolución que se dicte, siendo por ello intrascendentes, ni de la documental citada, se acredita el relato último que se quiere mantener, pues aunque en la misma con carácter formal, se recojan determinadas facultades, no se habilita al actor para ello, con los oportunos poderes, como recoge el relato de la sentencia, en este aspecto, procediendo por todo ello, la desestimación de este motivo examinado.

SEGUNDO.- En sus dos últimos motivos, al amparo del apartado c) del artº. 191 LPL , invoca la infracción del artº. 1. 2 , artº. 9. 3 y 15. 3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto y artº. 59 del Estatuto de los Trabajadores , ET, entendiendo que queda acreditado suficientemente que durante todo el trascurso de su relación, el actor actuó en todo momento como alto cargo y así debe venir calificada su relación.

La relación entre las partes comienza con un contrato como Jefe de Sección el 14 de junio 1980 y con fecha 2 de octubre de ese año, el Administrador único de la empresa, entonces Mertramar, S.L., le otorga poder, con las facultades que da por reproducidas la sentencia, en concreto, administrar y dirigir los negocios de la sociedad, dirección y mando sobre el personal, incluso con relación con el empleo, representación ante los Tribunales de forma plena, reclamar y transigir, abrir y cancelar cuentas en entidades bancarias con disponibilidad plena, etc.; con fecha 25 de junio 1985, se constituye Mertramar Cádiz, S.L., formada por el Administrador único de la anterior sociedad, 950 acciones, el actor, 47 y un tercero, con 3, ostentando el actor el cargo de Secretario Consejero, nombrándole al mismo tiempo Consejero Delegado, conviniendo con el Presidente del Consejo de Administración, el 5 de febrero 1986, sus condiciones económicas; con fecha 25 de junio 1992, se eleva a público el acuerdo de transformación de la sociedad, en S.L., conservando la calidad de Consejero Delegado, concediéndole poderes para Administrar los bienes y negocios de la sociedad, conferir poderes generales y especiales, así como revocarlos, contratar y separar empleados, efectuar contratos de obras, suministros, etc., tomar parte en concursos, subastas, etc, representar a la sociedad en juicio y fuera de él, más ejercicio de todo tipo de acciones, realizar todo tipo de operaciones cambiarias, de crédito, etc, constituir, cancelar, etc., cualquier clase de derechos real, cobrar todo tipo de cantidades por cualquier título o motivo y hacer todo tipo de pagos, fundar todo tipo de sociedades, etc.; con fecha 24 de diciembre 1996, acuerda la sociedad cesar al actor como administrador único y revocar sus poderes, nombrando un consejo de administración formado por cuatro miembros, entre los que se encuentra éste, designando como Consejeros Delegado a otra Consejera y a él, con las facultades que consta; el 26 de marzo 1999, se acepta la dimisión del actor en sus cargos, cesando en los mismos desde esa fecha, otorgándole poderes para contratar, despedir empleados y señalar sus retribuciones, efectuar contratos de suministro, transporte, seguros , así como otros mercantiles relacionados con el objeto social, representar a la sociedad en juicio y fuera de él, ejercitando todas las acciones y excepciones que a la sociedad correspondan, realizar toda clase de operaciones cambiarias y cualquier orden de pago, cobrando cantidades y créditos, detallando en el hecho tercero operaciones realizadas en el ejercicio de sus competencias, como contrato de arrendamiento de locales de locales de la sociedad, contrato de compraventa y arrendamiento financiero con Viapol, S.A., contrato de mantenimiento con Raini Computer, S.A.L. y distintos escritos Como Director Gerente a distintas instituciones y organismos, Seguridad Social, Agencia Tributaria, etc; con fecha 18 de noviembre 2005, además del actor, son nombrados otros dos apoderados de la empresa y el 24 de abril 2006, se le comunica el desistimiento empresarial del contrato de alta dirección.

Respecto a la relación laboral pactada, establece la doctrina jurisprudencial con carácter unánime que la noción de alta dirección regulado en el art°. 1. 2 del RD referido, viene a ceñirse a trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad, sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, el denominado alter ego del empresario, precisando que son notas características de esta relación laboral especial, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en el circulo de decisiones fundamentales, poderes que deben referirse a los objetivos generales de la entidad o integra actividad de la misma, actuando con autonomía y plena responsabilidad, tan solo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de aquella y que la calificación otorgada a la relación por las partes no es vinculante para los órganos judiciales que han de atender a la naturaleza real del trabajo efectivamente concertado, sin que tampoco tenga trascendencia la relación en que se encuentre el interesado con la Seguridad Social, SSTS., Sala 4ª, de 7 de marzo y 13 de noviembre 1989; 30 de enero, 6 de marzo y 12 de septiembre 1990; 18 de marzo 1991, 17 de junio 1993, precisando la de 17 diciembre 2004 que tal calificación depende, como es lógico, de la concurrencia de las notas características de dicho contrato especial de trabajo, que son el ejercicio "con plena autonomía y responsabilidad" de: 1) "Poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa", lo que la sentencia de 4 de junio de 1999 llama "decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa". 2) Poderes "relativos a los objetivos generales de la misma", en la dicción de la sentencia citada: desempeño de "áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa", de la misma forma, S. de 22 de abril 1997 y en el presente supuesto, el actor, en el desempeño de sus funciones pueden distinguirse tres etapas, una primera hasta octubre 1980, otra desde esa fecha a 1999 y desde ese año a su cese en el 2006, pues bien si en el periodo que trascurre desde octubre 1980 a marzo 1999, con los poderes que le habían sido concedidos, sus facultades reales así como sus actividades, suponían el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, relativos a los objetivos generales de la misma, a su actividad íntegra, con autonomía y plena responsabilidad, limitadas solamente por los criterios e instrucciones directas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, vinculado por tanto directamente a la titularidad de la misma, esto es, como aquel a quien se atribuye la transferencia directa de los poderes del empresario, ocupando un puesto inferior a los órganos de administración, a quienes corresponde el establecimiento de la política general de la actividad empresarial, en definitiva, el alter ego del empresario, como se ha dicho, ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa, por lo que la actividad desarrollada por el recurrente, en tal periodo no escapa a lo establecido para el personal de alta dirección y ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el artº. 1. 2 RD 1382/1984 de 1 agosto , como se dijo, de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios, autonomía y plena responsabilidad, y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen, en el periodo que trascurre entre su contratación, el 16 de junio 1980 y el otorgamiento de poderes para la administración y dirección de la sociedad, 2 de octubre 1980 y desde el cese de sus cargos como Consejero vocal y Consejero delegado, el 26 de marzo 1999, su relación puede entenderse como relación laboral común, la primera parte observable sin problema alguno y la segunda parte, aunque algo más difusa formalmente, por la existencia de apoderamiento, también, ya que sus poderes son limitadísimos, respecto a cuando de hecho Administraba y dirigía la sociedad y lo que es más importante, de ipso, no realiza ningún acto de empresa determinante, tan solo, si hubiera sido estimado el motivo segundo, representar, sin toma de decisiones alguna, a la sociedad, en algunas y puntuales reuniones, hasta donde alcanzaban sus poderes.

En cuanto a la prescripción alegada, el artículo 59. 1 del ET dispone que "Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial de prescripción prescribirán al año de su terminación"; añadiendo dicho precepto en el punto 2 que "si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas... el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse". En el mismo sentido el artículo 1969 del Código Civil declara que "El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse" y si aquí lo que se discutía y ahora, se discute, es si la relación era ordinaria o de alta dirección, la acción del trabajador para exigir de la empresa la indemnización por desistimiento empresarial no pudo ejercitarse sino a partir de la fecha de notificación de la sentencia de despido dictada en la que se califica de modo definitivo la relación laboral del mismo con la empresa, STS Sala 4ª de 27 diciembre 2002 , por lo que la acción en ningún caso se encontraría prescrita.

Otra cosa debe entenderse, aunque tan solo parcialmente, respecto al recurso que interpone la parte actora, al amparo del apartado c) del artº. 191 LPL , invocando la infracción del artº. 2. 1. a) del ET y artº. 1. 2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , entendiendo que todo el periodo de trabajo fue relación ordinaria o alternativamente, el periodo 16 de junio 1980 a 2 de enero 1990, aparte del ya reconocido, ya que de lo razonado con anterioridad, nos aparece un periodo de trabajo en relación ordinaria de 16 de junio a 2 de octubre 1980 y de 26 de marzo 1999 a 24 de abril 2006, por lo que la indemnización correspondiente a ambos periodos, nos da las cuantías siguientes. Relación laboral ordinaria, 69.753,75 euros; relación de alta dirección, 26.961 euros; salarios de tramitación indiscutidos, 18.819,90 euros; total 115.534,65 euros, a lo que debe elevarse la cuantía de la indemnización, más los salarios de tramitación, debiendo por tanto, ser revocada parcialmente la sentencia recurrida, en lo referente a la indemnización en la misma señalada, condenando a MERTRAMAR CADIZ, S.L., a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, artº. 201. 1 y 4 LPL, condenándole en costas, por así venir establecido en el artº. 233. 1 del referido Texto Procesal.

Vistos los artículos citado y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar el recurso interpuesto por la representación Letrada de METRAMAR CADIZ, S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de Cádiz, de fecha 24 de julio 2006 , debiendo estimar parcialmente el interpuesto por D. Alvaro , contra la misma, debiendo ser parcialmente revocada, respecto a la indemnización en la misma señalada que deberá elevarse a la cuantía de 115.534,65 euros, incluyendo en la misma los salarios de tramitación, manteniendo en el resto sus pronunciamientos, condenando a MERTRAMAR CADIZ, S.L., a la pérdida del depósito efectuado para recurrir y las consignaciones, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme, condenándole en costas, en las que se deberá incluir la cantidad de 500 euros, en concepto de honorarios del Sr. Letrado impugnante del recurso.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra la misma cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así que como transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de "Depósitos y Consignaciones" del BANESTO, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Avda. de Málaga, nº 4, oficina núm. 4.052 de Sevilla, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la empresa demandada que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos en la cuenta corriente núm. 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banco BANESTO, Agencia Urbana núm. 1006, en calle Barquillo, nº 49 de Madrid.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.