Sentencia Social Nº 339/2010, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3138/2009 de 02 de Febrero de 2010

Encabezamiento

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Recurso nº. 3138/09

Recurso contra Sentencia núm. 3138/09

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

En Valencia, a dos de febrero de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 339/2010

En el Recurso de Suplicación núm. 3138/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante, en los autos núm. 190/09, seguidos sobre despido, a instancia de Alberto . Asistido por el letrado Rafael Ruiz Olmos, contra ALTADIS SA, asistido por el letrado Carlos del Peso Jiménez, MTS TOBACCO SA, asistido por el letrado de Jesús María Larrumbe Zazu y FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12 de junio de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Desestimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Alberto frente a empresa ALTADIS SA y M.TS TOBACCO SA, sobre extinción de contrato por causas objetivas , debo declarar y declaro el mismo PROCEDENTE, por lo que debo absolver y absuelvo a las mercantiles demandada de los pedimentos contenidos en el escrito de demanda.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Alberto, con DNI nº NUM000, ha venido prestando servicios para la demandada M. TS TOBACCO SA, desde el 23.01.02, con categoría profesional de oficial 3ª y salario bruto diario de 69'95 euros incluida prorrata de pagas extras.

Para dicha contratación el actor fue entrevistado y contratado por el Sr. Jeronimo, encargado general de M.T.S TOBACCO SA desde el año 1999, suscribiéndose un contrato de trabajo de duración determinada como oficial de 3ª , y con funciones de mecánico de mantenimiento, siendo el objeto de contrato, el mantenimiento y reparación de la planta de preparación de rama (PPR)en Costa de Alicante (doc. nº1 del ramo de prueba de la parte actora)

En fecha no concretada el actor pasó de trabajar en Alicante, a Tarragona y después regresó nuevamente a Alicante, trabajando en turno de noche de lunes a viernes. Estos cambios fueron decididos por Don. Jeronimo (declaración del actor y del Sr. Jeronimo )

En su trabajo en el turno de noche el actor realiza funciones de servicio de limpieza de parada y puesta en marcha de maquinaria, y servicios de limpieza programada.

SEGUNDO.- La codemandada ALTADIS SA, (antes TABACALERA SA), dedicada a la fabricación de cigarrillos cuenta para su trabajo con una planta de preparación de rama (PPR) (primario), en la que se prepara el tabaco para fabricar cigarrillos , y con otra planta de producción (secundario), en la que se elaboran los cigarrillos y se introducen en cajetillas y cartones.

Por su parte MTS TOBACCO SA, se constituyó en el año 1999, con domicilio social en Navarra, teniendo por objeto social la reconstrucción de maquinaria de cigarrillos, la venta de repuestos asociado a esta maquinaria y la prestación de servicios de mantenimiento y puesta en marcha de dicha maquinaria , contando con un Consejo de administración.

En noviembre de 2001 se suscribió entre ALTADIS SA y M.TS TOBACCO SA, contrato de prestación de servicios por los que MTS TOBACCO SA, realizaba los servicios de limpieza de parada y puesta en marcha y otros más profundos de limpieza programada en las máquinas de Altadis ubicadas en la fábrica de Alicante, Logroño y Tarragona. En aquella fecha y para la fábrica de Alicante se necesitaba un mínimo de 11 operarios. En la estipulación 1ª in fine se indicaba que la prestación de servicios se realizaba generalmente durante las horas de máquinas paradas y siempre que no interfiriera en las funciones asignadas al personal de Altadis encargado de la maquinaria. La duración del servicio contratado lo era desde 1.01.02 hasta 31.12.04, sin perjuicio de prórroga. En aquella fecha MTS TOBACCO SA, contrato póliza de seguro con Allianz .

Con fecha 10.12.04 se suscribió nuevo contrato de igual clase con duración desde 1.01.05 hasta 31.12.07. En este segundo contrato los servicios se prestaban en la fábrica de Alicante, también con 11 operarios.

Con fecha 28.04.06 se suscribe nuevo contrato de igual clase. La duración era desde 1.01.06 a 31.12.08. En el contrato se indicaba expresamente que MTS TOBACCO SA, no prestaba dichos servicios con exclusividad

Con fecha 26.09.08, Altadis remite correo electrónico a MTS Tobacco en el que le informa que con arreglo al contrato de 28.04.06 , se establecía fin de servicio para el 31.12.08 , por lo que se abría nuevo proceso para contratar proveedor para este servicio, si bien se fijó que el número de operarios necesarios era para la fábrica de Alicante de 7 trabajadores, y ello por la necesidad de la fábrica de disminuir gradualmente el número de operarios y siendo la nueva contrata de un año desde enero a diciembre de 2009.

Con fecha 10.12.08 se suscribe nuevo contrato entre las mercantiles con duración hasta el 31.12.09 , igualmente se pacta la no exclusividad y finalmente el número de trabajadores para la fábrica de Alicante queda en ocho (frente a los siete que se decían en el correo)

Por resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 26.03.09, se aprobó el ERE nº NUM001 , de la empresa ALTADIS SA, homologando los acuerdos alcanzados con los representantes de los trabajadores y por el que se autoriza a Altadis SA a la extinción de 601 contratos, de los que 233 afectan a la fábrica de Alicante, mediante "baja incentivada que permite enlazar con jubilación" y hasta 193 trabajadores, de los que 99 lo son de la fábrica de Alicante, en determinadas condiciones.

TERCERO.- Hasta el 31.12.08, MTS Tobacco SA , contaba con un total de 11 trabajadores en la fábrica de Alicante, que eran el encargado general Don. Jeronimo , dos trabajadores que prestaban sus servicios en la planta de preparación, y ocho en la de producción o secundario. , si bien de estos ocho trabajadores uno de ellos pasó a la planta de preparación.

En la planta de preparación sólo se trabaja en turno de mañana y tarde, mientras que en la producción se hace turno de noche y de lunes a viernes

CUARTO.- Con fecha 28.11.08 , y efectos de 31.12.08, la empresa MTS TOBACCO SA, entregó al actor carta de despido por causas objetivas, al amparo de lo dispuesto en el artículo 52c) ET, siendo los hechos que motivan tal decisión extintiva causas organizativas. En la carta se dice literalmente: " Ello obedece al hecho de que Altadis da por extinguido el contrato de mantenimiento y limpieza que teníamos suscrito entre ambas a fecha de 31 de diciembre de 2008. Existiendo una propuesta de contratarnos por un año más pero sólo para 8 puestos de trabajo, en lugar de los 11 actuales.

Al tiempo ponemos a su disposición y le hacemos entrega en metálico simultáneamente a la entrega de esta carta de la indemnización de veinte días por año de servicio, que asciende a 9.952'55 euros mediante cheque bancario extendido a su nombre.

Igualmente le comunicamos que durante el periodo de preaviso tiene derecho sin pérdida de retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo... (carta de despido acompañada a la demanda, por reproducida)

El actor firmó el recibí "no conforme"

Junto al actor, la empresa ha procedió a despedir a otros dos trabajadores más , no contratando a nadie a partir de enero de 2009.

QUINTO.- MT Tobacco SA, tiene un comité de empresa propio, y celebra elecciones sindicales. El actor se presentó a las elecciones en el 2008.

SEXTO.- La jornada anual difiere en las empresas, siendo de 1703 horas/anuales en MTS Tobacco SA, y de 1600 en el caso de Altadis SA.

Por su parte ALTADIS SA, cuenta con un Convenio de Empresa, mientras que a los trabajadores de MTS Tobacco SA , se les aplica el Convenio de la Industria de Siderometalurgia de Navarra.

Los trabajadores de Altadis SA, no trabajan los sábados , siendo el turno de noche de adscripción voluntaria, y sólo de lunes a jueves (ocasionalmente algún viernes por exigencias de ajuste de calendario laboral). El número de trabajadores de Altadis que trabajan de noche no llega a los 30, mientras que el de los turnos de mañana y tarde se aproxima a los 300 trabajadores. Este turno de noche empezó a funcionar hace unos dos años.

Los trabajadores de turno de noche de MTS Tobacco SA, lo hacen de lunes a viernes, y su horario difiere del de los trabajadores de Altadis.

Ningún trabajador de MTS Tobacco SA, en turno de noche realiza producción.

SÉPTIMO.- En el turno de noche donde trabaja el actor, otro trabajador realiza funciones de encargado de turno de noche. Se trata del Sr. Juan Carlos , quien por asumir estas tareas y responsabilidad percibe mensualmente un complemento de 699'60 euros/mes. Además el Sr. Jeronimo es encargado general.

Las herramientas empleadas por los trabajadores de MTS Tobacco, son propiedad de la empresa y facilitan la misma a sus trabajadores. Se trata de herramienta manual.

El actor ha participado en cursos de prevención de riesgos en mantenimiento organizados por MT.S. Tobacco, en el año 2006.

OCTAVO.- El actor no ostenta condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

NOVENO.- Celebrado acto de conciliación ante el SMAC en fecha 13.02.09, concluyó el mismo SIN AVENENCIA, respecto de MTS TOBACCO SA , e INTENTADO SIN EFECTO, respecto de ALTADIS SA.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que tras desestimar la la demanda formulada por el actor frente a las Empresas ALTADIS SA y M.TS TOBACCO S.A., declaró el despido como procedente, absolviendo a las mercantiles demandadas de los pedimentos en su contra formulados, se interpone recurso de suplicación por la parte actora al amparo de los apartados b) y c) del art. 191 de la LPL . Han formulado sendos escritos de impugnación las empresas codemandadas.

Antes de proseguir con el estudio del presente recurso debemos indicar que esta Sala ya ha conocido del recurso de otro trabajador al que la empresa MTS TOBACCO S.A. entregó carta de despido por causas objetivas en la misma fecha que al ahora actor y por las mismas razones, evidenciándose una identidad de supuestos que, en aplicación de los principios de igualdad y seguridad jurídica y siempre a la vista de los datos fácticos de cada supuesto , ha de conllevar a semejantes soluciones.

SEGUNDO.- En base al apartado b) del art. 191 de la LPL se solicita en primer lugar la adición al hecho probado 2º de un nuevo párrafo que describa el objeto del contrato suscrito entre ambas demandadas para determinar las tareas subcontratadas con la empresa MTS TOBACCO S.A., por parte de Altadis SA. Damos por reproducido el texto que obra a los folios 558 vuelto y 559 a los meros efectos expositivos, pero no aceptamos la inclusión del mismo ya que del mismo hecho probado 2º, se desprende sin lugar a dudas cual era el objeto de la contrata. Además, se cita un expediente de regulación de empleo de la empresa Tabacalera del año 1999, el cual no obra en autos, introduciendo al respecto, el texto propuesto , valoraciones subjetivas.

También se solicita la eliminación del primer párrafo del hecho probado séptimo para sustituirlo por una nueva redacción y ello por considerar que no queda acreditada la existencia de "encargado de turno de noche". El texto propuesto es el siguiente: "La empresa MTS TOBACCO S.A tiene un responsable en el centro de trabajo de Altadis en Alicante, que se llama Jeronimo, cuya función es remitir a la central de la empresa partes mensuales de horas realizadas por los trabajadores de la contrata. Estos partes son elaborados por los propios trabajadores que lo depositan en una carpeta y periódicamente son recogidos por este responsable que elabora unos estadillos mensuales y los envía a la central de MTS TOBACCO, con ellos esta empresa elabora las nóminas de los trabajadores". Asimismo solicita la recurrente la eliminación del párrafo segundo del hecho séptimo por cuanto no queda acreditado que el material lo proporcione la empresa MTS TOBACCO. Queda desestimada tal petición dado que en el recurso de suplicación no cabe la alegación de prueba negativa para modificar o suprimir un hecho declarado probado. Ello supone desconocer que el órgano judicial forma su convicción apoyándose en los diferentes medios de prueba aportados por los litigantes, tomando también en consideración el conjunto de alegaciones formuladas e incluso la conducta y actitud de aquellos en el acto del juicio. Y el hecho probado séptimo se ha obtenido valorando no solo la prueba documental obrante en autos, sino también la prueba testifical practicada en el acto del juicio, (vehículo probatorio inatacable en suplicación). Por último, la parte no puede sustituir la redacción dada por el Juzgador por una más de su gusto, queriendo imponer su particular visión de los hechos a la convicción judicial , redacción que en este caso, no se deduce de forma directa, clara e incontrovertida de una determinada prueba documental o pericial.

Debemos recordar que constituye doctrina constante de la Sala la que establece que es al Juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los "elementos de convicción" -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer las premisas fácticas probadas de su Resolución. Estas conclusiones se extraen del proceso valorativo de toda la prueba desplegada ante el Juzgador el cual, pasadas por el tamiz de las reglas de la sana crítica y en proceso valorativo conjunto de todas ellas, las establece con el carácter de verdad formal. Tales hechos probados , en el proceso laboral adquieren especial relevancia dado que, en el Recurso de Suplicación, dado su carácter extraordinario , solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 191 de la Ley Rituaria Laboral (RCL 19951144 y 1563 ). Y es que el Tribunal superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, no puede efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador , y así resulte de un documento auténtico o de una pericial categórica, se haya equivocado en aquella función que, como se ha dicho, le es propia.

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL, y en un primer punto, se denuncia la vulneración de los apartados 1 y 2 del art. 43 del ET, por entender, en sustancia , que la verdadera relación laboral del trabajador se mantenía con Altadis SA , siendo la empresa MTS TOBACCO una mera intermediaria en dicha relación laboral. Las tareas de "preparación de rama (del tabaco)" así como las de "limpiezas programadas y parada y puesta en marcha de la maquinaria" eran realizadas hasta el año 1999 por la entonces TABACALERA S.A. y constituyen parte esencial en el proceso productivo de las labores del tabaco. La prestación de servicios del demandante se realizaba en los propios talleres de Altadis SA con las máquinas de preparación de rama de la propia fábrica y sometido a los ritmos Impuestos por la propia fabricación del tabaco en Altadis S.A. MTS se limita a los electos remunerativos del contrato. Nos hallamos, en resumen, ante una cesión ilegal de trabajadores

Lo primero que hemos de señalar a la vista de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida es que los criterios utilizados habitualmente por la jurisprudencia para abordar este tipo de cuestiones son suficientemente conocidos por las partes, por lo que se procurarán evitar inútiles reiteraciones. Únicamente debemos recordar que tales criterios -que fueron ejemplarmente recogidos en la STS de 14 de septiembre de 2001 (rcud 2142/2000) y reiterados en la S.T.S. de 14 de marzo de 2006 (rcud 66/2005)- han sido positivizados en la reforma del artículo 43 del ET llevada a cabo por el Real Decreto-Ley 5/2006, de 9 de junio, posteriormente recogida en el artículo 12.10 de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, así como en la ley 32/2006, de 18 de octubre reguladora de la subcontratación en el sector de la construcción. Las mismas , sin introducir novedad alguna de relevancia, lo que han venido a hacer es a plasmar en un texto positivo -con mejor o peor fortuna- lo que eran criterios elaborados por la jurisprudencia sobre la base del texto anterior. Así, el actual artículo 43.2 del ET dispone lo siguiente, "2 . En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario."

En el caso de autos, del relato de hechos probados así como de la fundamentación jurídica se desprenden los siguientes datos fácticos a tener en cuenta para llegar a la correcta solución del litigio planteado: A).- D. Alberto , ha venido prestando servicios para la demandada M. TS TOBACCO SA, desde el 23.01.02, con categoría profesional de oficial 3ª y salario bruto diario de 69'95 euros incluida prorrata de pagas extras y con último lugar de prestación de servicios en el centro de trabajo de ALTADIS S. A., en Alicante. B).- En fecha 28 de noviembre de 2008 y con efectos de 31 de diciembre de 2008 la empresa MTS TOBACCO S.A., procede al despido del actor por causas objetivas. C).- La empresa pone a disposición del actor la indemnización de 9.952 ,55 euros, firmando el actor el recibí "no conforme". Además de al trabajador demandante , MTS Tobacco S. A., ha rescindido el contrato a otros dos trabajadores, no contratando a nadie a partir de enero de 2009. D).- El trabajador despedido ha realizado su trabajo en los últimos años en el turno de noche y en ese turno también prestaba su trabajo, D. Juan Carlos, empleado también de MTS Tobacco S.A., y que realizaba las funciones de encargado del equipo de trabajo del turno de noche y por esa razón recibe un complemento salarial cercano a los 700,00 euros mensuales. Asimismo este centro cuenta con un encargado general , el Sr. Jeronimo, aparte del responsable fijo del turno de noche antes aludido. E).- Las tareas y funciones que ha realizado el actor hasta la fecha de la extinción de la relación laboral por causas objetivas son las que coinciden con el objeto de la contrata consistente en "los servicios de limpieza de parada y puesta en marcha y otros más profundos de limpieza programada en las máquinas de Altadis". F).- En ningún caso, el demandante ha estado integrado en la estructura organizativa de Altadis S.A. , ni ha recibido instrucciones ni órdenes de Altadis SA. El trabajador recibía las órdenes e instrucciones sobre el trabajo que debía realizar en general, de parte del Encargado General, Sr. Jeronimo, que realiza con carácter mensual unas fichas de control donde consta todo tipo de incidencias. G).-La jornada anual difiere en las empresas, siendo de 1703 horas/anuales en MTS Tobacco SA, y de 1600 en el caso de Altadis SA. Por su parte ALTADIS SA, cuenta con un Convenio de Empresa, mientras que a los trabajadores de MTS Tobacco SA , se les aplica el Convenio de la Industria de Siderometalurgia de Navarra. Los trabajadores de Altadis SA , no trabajan los sábados, siendo el turno de noche de adscripción voluntaria, y sólo de lunes a jueves (ocasionalmente algún viernes por exigencias de ajuste de calendario laboral). El número de trabajadores de Altadis que trabajan de noche no llega a los 30, mientras que el de los turnos de mañana y tarde se aproxima a los 300 trabajadores. Este turno de noche empezó a funcionar hace unos dos años. Los trabajadores de turno de noche de MTS Tobacco SA, lo hacen de lunes a viernes , y su horario difiere del de los trabajadores de Altadis. Ningún trabajador de MTS Tobacco SA, en turno de noche realiza producción. H).-MT Tobacco SA, tiene un comité de empresa propio, y celebra elecciones sindicales. El actor se presentó a las elecciones en el 2008. I).-Las herramientas empleadas por los trabajadores de MTS Tobacco, son propiedad de la empresa y facilitan la misma a sus trabajadores. Se trata de herramienta manual. J).-El actor ha participado en cursos de prevención de riesgos en mantenimiento organizados por MTS Tobacco , en el año 2006. K).- La mercantil MTS Tobacco S. A., ha suscrito diversos contratos con la codemandada Altadis S. A., para desarrollar el objeto de la contrata , indicado más arriba, y que son de fechas 1-11-2001, 28-4-2006 y 10-12-2008 (este último para el año 2009). Por otra parte, Altadis S. A., se dedica a la fabricación de cigarrillos , y para ello cuenta con una planta de preparación de la rama o del producto (primario) y otra planta de producción (secundario), en la que se procede a la fabricación del cigarrillo, cajetillas, cartones. L).- En el contrato de 21 de abril de 2006 (estipulación tercera) se prevé la finalización de la contrata el 31 de diciembre de 2008 , lo que se recuerda por Altadis a MTS Tobacco mediante correo electrónico de 26 de septiembre de 2008. No obstante , se abrió un proceso de nueva contratación abierto a MTS y a otros contratistas para las plantas de Altadis en Alicante y Logroño, Tarragona ya había cerrado en 2006, centros en los que también había prEstado o presta servicios MTS Tobacco con arreglo al objeto de la contrata ya conocido. M).- Con fecha 10.12.08 se suscribe nuevo contrato entre las mercantiles con duración hasta el 31.12.09 , igualmente se pacta la no exclusividad y finalmente el número de trabajadores para la fábrica de Alicante queda en ocho (frente a los siete que se decían en el correo). N).-Los trabajadores de Altadis y los de MTS Tobacco tienen distintos horarios y jornadas semanales (Altadis, de lunes a jueves, en el turno de noche y de adscripción voluntaria y los de MTS, de lunes a viernes). O).- Por Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 26.03.09, se aprobó el ERE nº NUM001, de la empresa ALTADIS SA, homologando los acuerdos alcanzados con los representantes de los trabajadores y por el que se autoriza a Altadis SA a la extinción de 601 contratos, de los que 233 afectan a la fábrica de Alicante, mediante "baja incentivada que permite enlazar con jubilación" y hasta 193 trabajadores , de los que 99 lo son de la fábrica de Alicante, en determinadas condiciones.

CUARTO.- De lo expuesto y demás recogido en la fundamentación jurídica de la Sentencia de instancia, se desprende la inexistencia de cesión ilegal entre MTS Tobacco, SA y la empresa Altadis SA. Y así, en el caso enjuiciado existe una perfecta justificación técnica, objetiva y razonable de la contrata: lo que se encarga es la limpieza de maquinaria de cigarrillos y cigarros, y la parada y puesta en marcha de dicha maquinaria. Por lo tanto se trata de una contrata que goza de una perfecta autonomía, articulándose la relación a través de un contrato de arrendamiento de servicios entre dos empresas diferenciadas entre sí , dando lugar a una contrata de servicios al amparo del art. 42 del ET . Altadis SA es una sociedad que se dedica a la elaboración y fabricación de las labores de tabaco. Por su parte MTS Tobacco SA es una compañía mercantil real y efectiva, con sede social en Navarra, que actúa en el tráfico con su propia infraestructura, organización y recursos, sin que exista compromiso de exclusividad con Altadis, SA. Como ya hemos adelantado es importante destacar que Tobacco se dedica a la limpieza de la maquinaria de cigarrillos y cigarros , servicio de mantenimiento preventivo, y parada y puesta en marcha de dicha maquinaria. En la ejecución del contrato de arrendamiento de servicios, MTS , empresa especializada , cuenta con un responsable o encargado general destinado a la Fábrica de Alicante, D. Jeronimo y un responsable específico para el turno de noche, llamado Sr. Juan Carlos . Todo lo referente a ropa de trabajo, herramientas y equipos de protección lo proporciona al actor MTS Tobacco. En cuanto a las funciones , jornada, turnos, horarios, vacaciones, bajas, incidencias , etc..., son aspectos gestionados y controlados por el responsable de MTS Tobacco Sr. Jeronimo . El actor realizaba sus funciones en turno de noche, realizando las concretas funciones de limpieza programada de máquinas así como las de parada y puesta en marcha y quien organizaba y supervisaba su trabajo era el encargado del turno de noche (el Sr. Juan Carlos ). En cuanto al poder disciplinario , núcleo básico de las facultades de un empresario, ningún dato tenemos que permita entender que no lo ejerce MTS Tobacco, como tampoco el diseño de las tareas de organización y control del trabajo y de los trabajadores, que corresponden a la citada contratista, llevando MTS un control efectivo del trabajo de sus trabajadores. En ningún momento consta que Altadis haya ejercido poder disciplinario sobre los trabajadores de MTS Tobacco y si que MTS Tobacco "mantiene el poder directivo y organizativo sobre el trabajador" (fundamento de derecho segundo). En cuanto al horario , las dos empresas tienen distintos horarios y jornadas. En todo caso aunque coincidiera algún turno con el de Altadis SA, ello no supone elemento revelador alguno de la existencia de una cesión ilegal, las contratistas tienen sus propios métodos y tiempos de trabajo, y los trabajos que hacen los trabajadores de MTS se realizan con máquinas que no están siendo utilizadas por los trabajadores de Altadis SA. Y en cuanto al lugar del trabajo es evidente que las características y peculiaridades del mismo imponen que se preste en centros o lugares de la principal.

Llegados a este punto debemos indicar que lo que si es necesario que exista es una coordinación empresarial. La empresa principal en cuanto que lo que pretende con la contrata es externalizar un servicio, tiene un evidente interés en que la actividad contratada con la tercera empresa sea plenamente satisfactoria, pues son sus propios clientes quienes se van a ver afectados por ella. Cierto es que una cosa es el control de los resultados de la actividad, que sin duda la empresa principal puede realizar a efectos de renovar o no la contrata o incluso de rescindirla en los términos en que se hayan pactado , y otra bien diferente es que ese control de resultados se extienda a un control de la actividad misma de los trabajadores de la contratista, situación esta última que en el caso de autos no ha quedado demostrada ya que Altadis SA no ejerce ni tiene ningún poder disciplinario o de dirección sobre los trabajadores de la contratista.

Por todo lo expuesto y no encontrándonos ante un mero suministro de mano de obra por parte de la contratista a Altadis SA (STS 12-12-1997 ) sino ante un supuesto de subcontratación lícita expresamente autorizada por el art. 42 del ET en el que la contratista ejercita una auténtica y real actividad empresarial, con sus riesgos y sus costes, procede desestimar el primer submotivo del segundo motivo de suplicación del recurso interpuesto.

QUINTO.-La recurrente, en último lugar, denuncia la vulneración del art. 52-c) del ET y jurisprudencia dictada en interpretación del mismo, la cual no cita. Alega que non existen causas económicas, organizativas o de producción que puedan amparar la extinción por esta vía , siendo la causa del despido objetivo la modificación del contrato que unía a las partes. Ha operado la voluntad de dos mercantiles, una ofertando menos puestos de trabajo y otra aceptándola. Finaliza la recurrente indicando que no se demostraron los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la procedencia del despido objetivo, razones por la cual el despido debe ser calificado de improcedente.

Lo primero que hemos de indicar es que el recurrente, tras dejar bien claro que pide la declaración de improcedencia de la decisión extintiva por no acreditación de la causa (art. 122.1 LPL ), en el suplico incluye también el término nulidad, lo que entendemos constituye un simple error mecanográfico ya que en el contenido del submotivo en ningún momento se alude a ella ni se hace referencia a defectos formales que puedan dar lugar a tal declaración (art. 122.2 LPL ), ni cabe que este Tribunal los aprecie, desde el momento en que la carta es lo suficientemente ilustrativa, se puso a disposición la indemnización y se otorgó el preaviso. Dicho lo anterior , hemos de afirmar que, de conformidad con lo expuesto en la propia carta, el despido del trabajador obedeció a causas organizativas, así como también productivas, constando en la carta que "Ello obedece al hecho de que Altadis da por extinguido el contrato de mantenimiento y limpieza que teníamos suscrito entre ambas a fecha de 31 de diciembre de 2008. Existiendo una propuesta de contratarnos por un año más pero sólo para 8 puestos de trabajo, en lugar de los 11 actuales. Al tiempo ponemos a su disposición y le hacemos entrega en metálico simultáneamente a la entrega de esta carta de la indemnización de veinte días por año de servicio, que asciende a 9.952'55 euros mediante cheque bancario extendido a su nombre. Igualmente le comunicamos que durante el periodo de preaviso tiene Derecho sin pérdida de retribución a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo... (carta de despido acompañada a la demanda , por reproducida) El actor firmó el recibí "no conforme".

Lo anteriormente expuesto significa que, finalizada la contrata a 31-12-2008 y siendo la nueva oferta, para una contrata que emplee un menor número de trabajadores , (en consonancia con el descenso de actividad de Altadis que motivó un expediente de regulación de empleo de la misma aprobado por resolución de 23-6-09 por el que se autorizó a esta empresa a la extinción de 601 contratos de los que 233 afectan a la fábrica de Alicante), concurre una evidente causa organizativa dado que si el objeto de la contrata es cuantitativamente menor, se ha de producir una adecuación en la mano de obra que el contratista emplee para limpiar las máquinas de la empresa principal. De este modo, lo que también acontece es la existencia de una causa productiva, entendiendo este último término en sentido amplio ya que MTS Tobacco no es una empresa que produce sino que pertenece a las del ámbito de servicios , sector que en la economía actual es más importante que el productivo. Las causas productivas son aquellas que se refieren a la fuerza de trabajo del empleador en relación con la carga o producción solicitada por los clientes. Cuando se produce un desequilibrio entre la capacidad de trabajo del empresario y la carga recibida por el cliente, aquél puede acudir a la Resolución del contrato o los contratos de trabajo necesarios para ajustar la fuerza del trabajo a los pedidos existentes. Para MT.S. Tobacco "producir" es prestar el servicio de limpieza y como va a tener que limpiar menos máquinas, es evidente que no va a poder conservar a los mismos operarios para limpiar menos, (también va a facturar menos), incurriendo por ello en una plantilla sobredimensionada que de mantenerla le produciría un desequilibrio financiero, lo que hace necesario un ajuste de personal a las nuevas tareas encomendadas. Para el año 2009, MTS Tobacco se queda con el control de Alicante para el cometido ya conocido, pero con 8 trabajadores , por una necesaria restricción proporcional , de ahí los 3 despidos objetivos producidos, entre ellos el del actor ahora enjuiciado, que, en base a lo dicho, queda justificado tanto por causas organizativas como productivas, no pudiendo sostenerse a la vista de lo acreditado y de lo razonado, que lo acaecido sea un mero acuerdo entre dos mercantiles.

Lo anterior lleva a la íntegra desestimación de este motivo y con ello de todo el recurso planteado.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Alberto contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 5 de Alicante de fecha 12 de junio de 2009 en virtud de demanda formulada contra ALTADIS SA, MT.S. TOBACCO SA Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.