Sentencia Social Nº 339/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1300/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00339/2014

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0103137

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001300 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000834 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de CUENCA

Recurrente/s: Jenaro , ORIGINAL, SA

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Jenaro , ORIGINAL, SA, EUROVIDA, SA Y FREMAP

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ

Dª PETRA GARCÍA MARQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO

En Albacete, a catorce de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DE SM EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 339/14

En el Recurso de Suplicación número 1300/13, interpuesto por la representación legal de Jenaro y por ORIGINAL, SA, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Cuenca, de fecha 25 de marzo de 2013 , en los autos número 834/11, sobre reclamación de cantidad, siendo recurridos por Jenaro , ORIGINAL, SA, EUROVIDA, SA Y FREMAP

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: ' FALLO: Estimo parcialmente la demanda presentada por D. Jenaro , sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, contra la empresa ORIGINAL, S.A. y la compañía aseguradora EUROVIDA, S.A., y en su consecuencia condeno, única y exclusivamente, a la empresa ORIGINAL, S.A. a que abone a D. Jenaro la cantidad de 150.197,72 € por indemnización por daños y perjuicios causados por accidente de trabajo, y al resto a estar y pasar por esta declaración.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- Que el actor, D. Jenaro , con N.I.E. nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa 'ORIGINAL, S.A.' desde el 23 de abril de 2.008, mediante contrato de trabajo temporal eventual por circunstancias de la producción, a tiempo completo, con la categoría profesional de 'especialista', para realizar 'pedidos extraordinarios de ICER para afrontar cierre estival de la empresa', una jornada semanal de 40 horas y una base reguladora mensual de 953,22 €.

SEGUNDO.- Que el día 30 de abril de 2.008, el actor sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba en lo alto de una estantería a una altura de más de tres metros, resbaló y se precipitó al suelo, apoyando las manos en su caída y fracturándose ambas extremidades distales del radio, de la que fue intervenido quirúrgicamente. En el lugar del accidente no había ninguna medida de protección colectiva, ni al trabajador se le había facilitado medio individual de protección alguno, ni tan siquiera llevaba guantes. No consta acreditado que al trabajador se le impartiera ningún curso sobre medidas de prevención y riesgo en el trabajo.

TERCERO.- Que a consecuencia de dichas lesiones el actor permaneció en situación de incapacidad temporal hasta el mes de diciembre de 2.009 (556 días). Con posterioridad, en fecha 26 de febrero de 2.010, el actor fue reconocido afecto a una incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, al residuar las siguientes secuelas, según el Equipo de Valoración de Incapacidades: Limitación flexo-extensión y abducción muñeca derecha (diestro); en muñeca izquierda cicatrices de repetidas intervenciones quirúrgicas, ligeramente queliodeas; dolor residual; limitación muy importante de la movilidad; prácticamente abolidas; pérdida de fuerza.

CUARTO.- Que el actor solicita el abono de una indemnización en cuantía total de 233.763,87 € por los conceptos y cuantificaciones especificados en el hecho tercero de su demanda, que se dan aquí por íntegramente reproducidos.

QUINTO.- Que la empresa, desde el 15 de diciembre de 2.004 y a la fecha del accidente de trabajo, tenía suscrita con la compañía aseguradora 'EUROVIDA, S.A.', una póliza en virtud de la cual tenía cubiertas las contingencias de 'todos los empleados del tomador en activo protegidos por el convenio' por 'Fallecimiento por accidente laboral (6.000 €)', 'Invalidez absoluta y permanente por accidente (6.000 €)' e 'Invalidez absoluta y permanente por accidente laboral (12.000 €)'. En fecha 21 de mayo de 2.008, la empresa solicita a la citada compañía aseguradora la inclusión del actor en la citada póliza, manifestando en el boletín de adhesión, entre otras respuestas negativas, que dicho trabajador 'NO está o ha estado en tratamiento médico durante el último año', que 'NO ha sido hospitalizado en los últimos tres años', que 'NO ha estado de baja laboral más de 15 días en el último año o lo está actualmente', que 'NO ha iniciado los trámites para el reconocimiento de algún tipo de invalidez permanente', y que 'NO está pendiente de pruebas médicas o diagnóstico por alguna consulta médica realizada'.

SEXTO.- La empresa demandada tenía cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP (M.A.T.E.P.S.S. nº 61), la cual ha ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social la cantidad de 92.878,57 € en concepto de capital coste de renta, así como la cantidad de 1.061,89 € en concepto de intereses de capitalización. En la modalidad de pago delegado ha abonado al actor la cantidad de 4.090,74 € por la prestación de incapacidad temporal, y de 10.814,60 € por la modalidad de pago directo por idéntica prestación.

SÉPTIMO.- La empresa tenía concertada con la entidad MEDYCSA el plan de prevención y evaluación de riesgos laborales sobre la empresa y el centro de trabajo donde se produjo el accidente laboral.

OCTAVO.- Que en fecha 26 de julio de 2.011 se realizó ante el Servicio de mediación, Arbitraje y Conciliación de Madrid el acto de conciliación entras las partes, finalizando el mismo con el resultado de celebrado 'sin avenencia'.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante y la demandada ORIGINAL, SA, se formularon sendos Recursos de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dichos Recursos han sido impugnados de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: El juzgado de lo social de Cuenca dictó sentencia de 25-3-13 por la que estimando en parte la demanda condenaba a la empresa codemandada al abono de cantidad en concepto de indemnización de daños y perjuicios. Contra tal resolución se alzan en suplicación tanto la parte actora como la empresa condenada, esgrimiendo con correcto amparo procesal, la primera, un único motivo orientado a la revisión del derecho aplicado al amparo de la letra c/ del art. 193 de la LRJS , y la segunda cuatro motivos de revisión fáctica al amparo de la letra b/ y otros dos de revisión jurídica al amparo de la letra c/ del precepto ya indicado.

En todo caso, y dada la naturaleza del debate que se somete a nuestra consideración, resolveremos primero los motivos de revisión fáctica del recurso presentado por la empresa condenada, en cuanto que el sustrato de hechos a considerar es común e indivisible para la cuestión debatida, esto es, la eventual existencia de responsabilidad por daños y perjuicios y su cuantificación.

SEGUNDO: Hecha la anterior prevención el recurso de la empresa codemandada y finalmente condenada plantea como hemos dichos cuatro motivos de revisión fáctica.

En el primero de ellos se solicita la adición de un nuevo ordinal con objeto de hacer constar que la inspección de trabajo no realizó actividad inspectora al no apreciar existencia de omisión de medidas de seguridad. Tal pretensión aditiva debe rechazarse por su inutilidad en tres sentidos. Primero, porque al no hacerse constar la existencia de concretas medidas inspectoras en la sentencia de instancia, debe entenderse que en efecto no existieron. Y en segundo lugar, porque la responsabilidad por daños y perjuicios que se solicita en este proceso, es por completo independiente de la eventual existencia de infracciones administrativas en materia de seguridad laboral, a diferencia de lo que ocurre con otras instituciones, significadamente el recargo por falta de medidas de seguridad del art. 123 de la LGSS . Y por último, porque el hecho de que la inspección no detectara causa para su intervención en su momento, no interfiere la valoración propia del caso que nos ocupa.

En el segundo se solicita igualmente la adición de otro nuevo ordinal que tendría por objeto hacer constar que siguiéndose inicialmente actuaciones penales por la denuncia del trabajador, éstas fueron archivadas. Y por igual motivo de inutilidad debe rechazarse este intento, y con similar justificación, ya que si la sentencia de instancia nada dice a tal respecto, obviamente se entiende que no existe pronunciamiento penal relevante sobre los hechos. Siendo igualmente patente como en el caso anterior que la responsabilidad civil que se pretende en este proceso es por completo independiente de la penal, y aún más ampliamente, de la derivada de la eventual existencia de ilícitos administrativos o penales. O dicho de otro modo, nada empece que no existiendo responsabilidad derivada de infracciones administrativas o penales, sí lo haya en virtud de un incumplimiento de trascendencia exclusivamente civil-laboral.

En el tercero se interesa la modificación del ordinal séptimo de la sentencia de instancia, con objeto de hacer constar que el plan preventivo aludido en el mentado hecho probado se encontraba vigente y contemplaba el riesgo de caída por el uso de escaleras. En este caso el dato en cuestión se deriva en efecto del plan preventivo designado como documental, y el intento de modificación muestra cierta utilidad, en cuanto que la información, que no consta en la sentencia de instancia, incide sobre la argumentación precisa en cualquiera de los casos posibles. En consecuencia, el hecho probado séptimo de la sentencia de instancia, quedará redactado del siguiente modo:

'La empresa tenía concertada (y en vigor en el momento del accidente laboral) con la entidad MEDYCSA el plan de prevención y evaluación de riesgos laborales sobre la empresa y en centro de trabajo donde se produjo el accidente laboral, dándose por reproducidos en el presente su contenido (obrante en los folios 223 a 550 de los autos), y constando expresamente la evaluación y prevención del riesgo de caída por el uso de escalera que contaba en el centro, cuyos contenidos se dan por reproducidos (folios 319 y 320 de los autos)'.

Por último, se pretende la modificación del ordinal segundo de la sentencia de instancia con tres objetivos. Primero, introducir el matiz totalmente inútil de que el accidente se produjo porque el trabajador estaba subido a una escalera, cuando ya la mecánica de tal accidente se contiene con toda claridad en la resolución combatida, aunque con otra expresión sintáctica. Segundo, para combatir la conclusión de la instancia de que la caída se produjo desde más de tres metros de altura, proponiendo a tal efecto la pericial practicada, que el juzgador de instancia puede valorar con arreglo a las reglas de la sana crítica junto con el resto de las practicadas, incluida la documental y testifical que también se tuvieron en cuenta, sin que la parte pueda pretender una simple eliminación de la convicción de instancia a su conveniencia, cuando no existe base para sostener que se ha producido un error en sentido propio. Y tercero, para combatir la afirmación de que en el lugar del accidente no existía medidas de protección colectiva, desarrollando con patente confusión conceptual, una discusión que no corresponde a esta sede, sino a la de la discusión jurídica. En efecto, siendo admitido que tales medidas colectivas no existían, la cuestión es si las mismas eran o no necesarias, lo cual es muy distinto.

TERCERO: Seguiremos con la decisión del primer motivo del recurso de la empresa condenada dedicado a la revisión jurídica, que tiene por objeto combatir la existencia de responsabilidad por daños y perjuicios, cuestión que por obvias razones constituye un presupuesto lógico de la eventual cuantificación de la misma, cuestión que se plantea en el resto de motivos tanto del mismo recurso como del presentado por el demandante.

En el indicado motivo se invoca la infracción de los arts. 1902 y 1903 del C.Cv. en relación 1101 y 1105 del mismo texto y 14 a 16 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre , así como pronunciamientos de diversos TSJ que no constituyen jurisprudencia, sosteniendo, como ya hemos anunciado, que la empresa no ha incurrido en conducta alguna de la que pudiera derivarse la existencia de daños y perjuicios, como por el contrario ha concluido la sentencia de instancia.

Como es bien sabido y hemos señalado nosotros en ocasiones anteriores similares a la presente, es claro que la responsabilidad que ahora se intenta hacer efectiva no se asienta sobre presupuestos objetivos, sino culpabilísticos, y en tal sentido se ha pronunciado el TS, entre otras, en su st. de 7-2-03 (rec. 1663/02 ), en la cual se excluye la responsabilidad objetiva en la apreciación de daños y perjuicios porque '... en materia de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales que gozan de una protección de responsabilidad objetiva, venir a duplicar esta por la vía de la responsabilidad por culpa contractual o aquiliana, que nunca podrá ser universal como la prevenida en la legislación social ni equitativa entre los distintos damnificados, como la legislada, más que ser una mejora social se transforma en un elemento de inestabilidad y desigualdad. Por ello, en este ámbito, la responsabilidad por culpa ha de ceñirse a su sentido clásico y tradicional, sin ampliaciones que están ya previstas e instauradas, con más seguridad y equidad'.

Tras descarta el tipo ludido de responsabilidad objetiva, el TS delimita con cita de precedentes, el ámbito de responsabilidad por daños y perjuicios y su naturaleza: '... en el ámbito de actuación empresarial que es objeto de examen... la responsabilidad del empresario (responsabilidad llamada civil y depurada en el marco de la Jurisdicción Social), con fundamento en la cual pueda hacerse efectiva la indemnización postulada en la demanda, es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional'.

La consecuencia de lo anterior es obligada, en cuanto que los elementos tradicionales de aquella culpa por daños y perjuicios, consagrados tanto en el ámbito puramente social como en el civil, son en efecto la existencia de una conducta culposa, un resultado dañoso cuantificable, y un nexo o relación causal entre una y otro.

En el caso que nos ocupa, la empresa condenada discute la concurrencia de culpa alguna por su parte que permita detectar una conducta susceptible de derivar el tipo de responsabilidad pretendido. No podemos compartir su afirmación, aunque para ello debamos matizar necesariamente los argumentos ofrecidos por el juzgador de instancia.

En efecto, nos informa la resolución recurrida de que el accidente de trabajo que sustenta la presente reclamación, se produjo el día 30-4-08 cuando el trabajador, con categoría de especialista, se encontraba sobre una escalera en lo alto de una estantería a unos tres metros de altura (se dice que a más de tres metros), resbaló y se precipitó al suelo fracturándose por ello ambas extremidades distales del radio, situación que tras el oportuno tratamiento médico y quirúrgico provocó el reconocimiento de invalidez permanente total.

Sobre tal simple mecanismo el jugador de instancia hace valer el pretendido desconocimiento de las previsiones en materia de seguridad, y en particular no proporcionar medios particulares y colectivos de protección. Pero en este punto tiene razón el recurso en el sentido de que consignado el riesgo en el plan general de prevención, no están indicados para el mismo medios específicos de protección. Sin embargo con tal evidente consideración no se agotan las posibles en el caso.

En efecto, de la lectura del plan preventivo cuyo contenido se ha incorporado tras la revisión fáctica, resulta que para el uso de la escalera de tijera no se establecen medios específicos de protección entendidos como elementos físicos, tales como anclajes o topes para el instrumento o el trabajador. Ahora bien, los medios preventivos no consisten solo en materiales o instrumentos, sino también y no en menor medida en procedimientos, técnicas y protocolos de actuación, que garantizan una correcta utilización de los medios materiales, y con ello disminuyen los riesgos derivados de ella. Tal ocurre en el caso que nos ocupa, en el que todas las prevenciones se refieren a métodos en la actuación tales como la forma de colocar la escalera, de portar las cargas, o de situarse en la misma. Y parece claro que un correcto seguimiento de tales prevenciones, reduce el riesgo de caída.

Ahora bien, constituye una afirmación incombatida de la sentencia de instancia, que el trabajador no había recibido formación alguna en materia preventiva, de lo cual se deriva que no consta que aquellas prevenciones en cuanto a sistemas y formas de trabajo le fueran transmitidas, y por ende, que desplegaran su normal utilidad. La cuestión no es secundaria, sino completamente decisiva. El deber de prestación de seguridad exigible al empresario, no solo alcanza a la detección de riesgos y el establecimiento de los medios preventivos necesarios (materiales o inmateriales), sino en la formación suficiente del trabajador de manera que se garantice su conocimiento del medio laboral y de aquellos sistemas de elusión del riesgo, como de manera expresa se consagra en el art. 19 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre .

La omisión de aquella obligación se alza entonces en un factor determinante, en cuanto se constituye en causa eficiente del resultado, con el que le une un nexo o relación causal objetivo. Por otro lado, no existe el más leve indicio de una eventual conducta relevante del trabajador que pudiéramos calificar como concausa de aquella primera, en orden a reconocer la existencia de una eventual compensación de culpas, como también se pretende. Salvo que se quiera alzar el efecto como causa, invirtiendo el orden lógico de los factores, al intentar constituir el resbalón que determinó la caída y es, como mero mecanismo de producción, el efecto de la falta de medidas preventivas, en la causa del accidente.

En consecuencia, apreciamos la existencia de una conducta omisiva susceptible de generar la responsabilidad reclamada, lo cual es del todo compatible con que no se evidenciaran en su momento razones para levantar acta de infracción por la inspección, y mucho menos para seguir actuaciones penales. Y de este modo la última cuestión a abordar consiste en determinar la concreta cuantía de su importe.

CUARTO: Llegado este punto, el último motivo del recurso de la empresa que se viene resolviendo, y el único motivo del recurso del trabajador, tienen como objeto compartido discutir la cuantificación de la indemnización resultante, con cita de los correspondientes preceptos aplicables, y por ello serán resueltos de manera conjunta el referirse a una cuestión conceptualmente indivisible, sin perjuicio de referirnos a cuántas cuestiones se plantean por ambas partes.

Dicho lo anterior, debemos recordar el constante criterio jurisprudencial, en el sentido de que corresponde a la facultad soberana del juzgador de instancia elegir el sistema de fijación de indemnización y determinar su cuantía, siempre que se realice tal operación de manera coherente y no incurra en contradicciones insalvables. En el presente caso se ha optado en la resolución combatida como elemento objetivo de determinación, por la utilización de los baremos de daños causados por la utilización de vehículos de motor establecidos en el RD 8/2004 de 29 de octubre, y siendo este un sistema apropiado y generalizado, al mismo deberá estarse tomando sus prevenciones como instrumento valorativo.

Partiendo de la anterior premisa, la sentencia de instancia opera con los 15 días de baja con hospitalización y los 556 días de baja impeditiva, con los puntos por edad en relación a las secuelas y el factor de corrección, y obtiene la cantidad total de 132.056,63 €, a la que suma el mínimo de 18.142,09 € por el reconocimiento de invalidez permanente total, de lo que resulta un total de 150.197,72 € que constituye en definitiva el objeto de condena.

En relación a tal resultado el recurso de la empresa realiza tres órdenes de consideraciones. En primer lugar, un conjunto de observaciones sobre los factores concurrentes en la producción del accidente y la hipotética conducta del trabajador, que se refieren más bien a la determinación de existencia de responsabilidad y su extensión general, todo ellos ya aludidos en el anterior fundamento, y que por ello no precisan de desarrollo en este punto para evitar inútiles reiteraciones.

En segundo lugar se dice que los valores del baremo utilizados en la instancia han sido los fijados reglamentariamente para el año 2011, cuando debieron utilizarse a su juicio los del año 2009 que es cuando terminó el proceso de IT, por lo que parece referirse, considerando también anteriores alegaciones, solo a la valoración de los días de baja. Pero en todo caso tal consideración no se muestra como relevante aislada del resto de factores de valoración. Ello es así porque si bien es cierto que el principio de correspondencia entre el daño causado y su reparación alcanza al ámbito temporal, y por tanto no sería irrelevante con carácter general el periodo al que se extiende la baja, tal principio no se muestra operativo en el caso que nos ocupa, en cuanto que el juzgador de instancia no ha establecido en modo alguna una estricta correspondencia entre días de baja, cuantía de lo percibido en concepto de incapacidad temporal y eventuales mejoras, en orden a garantizar una completa reparación del daño por tal causa.

Por el contrario, parece claro que ha operado en tal sentido con consideraciones generales o a tanto alzado, y por ende nosotros no disponemos de datos más específicos que nos permitan operar con los valores de un año o de otro, y en consecuencia no alteraremos sus conclusiones en dicho aspecto, considerando además que operar con unos valores u otros no implica desproporción alguna en la finalidad resarcitoria. Otra cosa es lo que afecta a la eventual compensación de ciertas cantidades, cuestión que abordaremos a continuación.

En efecto, como segundo elemento de discusión, la empresa condena sostiene que el juzgador de instancia ha operado de manera incorrecta al no proceder al descuento de las cantidades percibidas por el trabajador beneficiario en concepto de subsidio de incapacidad temporal, y rentas de invalidez permanente total, representadas por la correspondiente capitalización. Cuestión que debe ponerse en necesaria relación con el recurso del trabajador accidentado, cuyo único motivo se dedica a cuestionar dos aspectos concurrentes con lo anterior, uno el factor de corrección aplicado por la sentencia de instancia, y otro la cuantificación de la cantidad.

Dilucidaremos en primer lugar la cuestión relativa al factor de corrección, que es de hecho la única que presenta cierta autonomía conceptual. En este sentido, las genéricas afirmaciones de la primera parte el único motivo del recurso del trabajador, parecen concretarse finalmente en pretender que el 10% de factor de corrección por perjuicios económicos previsto en el anexo IV del RD 8/04 de 29 de octubre que está sirviendo de base a la valoración interesada, se aplique a todas las cantidades consideradas y no solo a la manejada por secuelas. Tal pretensión se muestra de todo punto inoperante, desde el momento en que tal factor de corrección se establece con toda claridad para 'las indemnizaciones básicas por lesiones permanentes', y no para otros conceptos distintos. Y de hecho los elementos que luego se consideran en la tabla (ingresos netos y tipo de incapacidad resultante y sus circunstancias concurrentes), denotan bien a las claras que el tan citado factor solo tiene sentido en relación a las indemnizaciones resultantes de lesiones permanente y no a otras distintas.

En cuanto a la eventual compensación de cantidades, la cuestión debe a su vez separarse en dos aspectos diferentes. En cuanto afecta a la resultante de la baja laboral, la sentencia del TS de 14-12-09 (rec. 715/09 ) señala con respecto a la misma y en el concreto punto que ahora nos ocupa: ' En conclusión, esta Sala entiende que la indemnización procedente por daños y perjuicios derivados de un accidente de trabajo correspondientes al periodo en el que el trabajador accidentado ha estado en situación de incapacidad temporal (IT), cuando se insta su fijación analógica de acuerdo con el baremo establecido reglamentariamente para los accidentes de circulación, debe fijarse: a) la indemnización por lucro cesante, como mínimo y salvo prueba acreditativa de un daño o perjuicio mayor, en cuantía equivalente al 100 por 100 del salario dejado de percibir en dicho período por el accidentado y, en el supuesto de haberse percibido durante dicho período cantidades en concepto de prestaciones económicas de IT (las que compensan exclusivamente el lucro cesante) o por otros complementos o mejoras (las que igualmente, como regla, solamente compensan el lucro cesante), la indemnización ascenderá, como mínimo, a las diferencias entre lo percibido por tales conceptos y el importe del 100 por 100 del salario dejado de percibir'.

La consecuencia de lo anterior es clara: en el caso que nos ocupa no existe discrepancia en que se ha producido la compensación parcial de la pérdida de salario mediante el abono del subsidio de incapacidad temporal, que en el caso asciende al 75% de la base de cotización, en cuantía total de 14.905,34 €, y aplicando una sencilla regla de tres a la cantidad ya reseñada del subsidio, que por lo ya dicho representa también y aproximadamente el 75% de las percepciones del trabajador, resulta que las retribuciones en el periodo serían de unos 19.873 €, sin que se haya producido alegaciones específicas de las partes sobre este extremo que pudieran desvirtuarlo. Así las cosas, si a la cantidad indemnizatoria resultante del baremo que asciende a 31.749,82 €, se la descontara la cantidad percibida por subsidio, resultaría la de 16.844,48 €., aún muy superior a la diferencia entre el salario íntegro y lo percibido como subsidio.

En consecuencia, procede realizar el descuento por este concepto, ya que el juzgador de instancia en sus fundamentos de derecho opera con tal factor, aunque termina denegando la procedencia de aquel porque no considera que deba operar con las cantidades percibidas por lesiones permanentes, cuando como es bien sabido la compensación debe producirse en su caso, entre conceptos homogéneos y por tanto con las percibidas, como venimos argumentando, en concepto de incapacidad temporal.

Por último y en cuanto afecta al descuento del capital coste de la pensión de invalidez permanente total, debemos recordar en primer lugar la consagrada doctrina del TS, en el sentido de que la compensación de cantidades debe operar siempre y en su caso entre conceptos homogéneos, y en particular y por lo que se refiere al concepto que ahora nos ocupa, recuerda la sentencia del TS de 3-2-09 (rec. 560/07 ): ' Especial consideración merece el descuento del capital coste de la prestación por incapacidad permanente reconocida por la Seguridad Social y, en su caso, del importe de la indemnización por incapacidad permanente parcial o por lesión permanente no invalidante que se hayan reconocido por la Seguridad Social. Ante todo, conviene recordar que estas prestaciones se conceden por la pérdida de la capacidad de ganancia, para compensar la merma económica que supone una incapacidad laboral. Por tanto, es lógico computar y deducir lo cobrado de prestaciones de la Seguridad Social de la indemnización global, ya que, las mismas se han financiado con cargo al empresario, sea por vía del pago de primas de seguro, sea por aportación directa. Pero, como la compensación sólo puede operar sobre conceptos homogéneos, es claro que las prestaciones que indemnizan por la pérdida de ingresos, sólo se descontarán del total de la indemnización reconocida por lucro cesante'.

En consecuencia, el indicado descuento solo podría operar en relación a la cantidad resarcitoria por el lucro cesante, esto es, la que se fija en la tabla IV del anexo como factor de corrección por ' secuelas permanentes que impidan totalmente la realización de las tareas de la ocupación o actividad habitual del incapacitado'. Y en este punto el juzgador de instancia fija como procedente la cantidad mínima por tal factor, esto es, la de 18.141,09 € de manera irreprochable, ya que no existe el más leve indicio de que por las circunstancias concurrentes, edad, situación resultante, características de las lesiones etc. se produzcan daños suplementarios valorables y por el contrario, los datos conocidos abonan una impresión distinta, razón por la cual los argumentos en tal sentido del recurso del trabajador, que pretendían un incremento inicial de tal cantidad, se muestran por completo carentes de fundamento. Ahora bien, a partir de dicho momento el juzgador de instancia incurre en error, en cuanto que si bien considera el importe de la capitalización, no lo descuenta como se le pedía, sino que más bien intenta justificar que no cabe incrementar la cuantía mínima del factor de corrección en función precisamente de la capitalización.

Pero con tal argumento la resolución de instancia pierde su coherencia. No se trata ya de que en algún punto concreto pueda haberse operado a tanto alzado, como ya razonamos que ocurrió para la baja por IT, sino que tras razonar el porqué se opera con el valor mínimo del factor de corrección por reconocimiento de invalidez, luego no se procede a un descuento del todo procedente, incurriendo con ello en una clara contradicción de términos. Así las cosas, como la cantidad en cuestión queda por completo consumida por el descuento del capital coste, deberá también descontarse del total de la indemnización reconocida.

En definitiva y para resumir, procede desestimar el recurso del trabajador, y estimar en parte el de la empresa, para descontar de la cantidad total reconocida las cantidades ya reseñadas, con la repercusión final ya expuesta, de manera que la resultante como más ajustada a derecho será finalmente la de 117.151,29 €.

Vistos además de los citados, los demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Jenaro contra la sentencia dictada el 25-3-13 por el juzgado de lo social de Cuenca , en virtud de demanda presentada por el indicado contra 'Original SA', 'Eurovida SA' y Fremap, y en consecuencia confirmamos la reseñada resolución. Sin costas.

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mercantil 'Original SA' contra la sentencia ya reseñada dictada en el proceso con la intervención de partes también descrita, y en consecuencia, revocando en parte la reseñada resolución, fijamos la cantidad objeto de condena en 117.151,29 €, confirmando el resto de pronunciamientos. Ordenamos la devolución del depósito constituido para recurrir, y de la consignación en la proporción correspondiente. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1300 13,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, en fecha dieciocho de marzo de dos mil catorce . Doy fe.