Sentencia Social Nº 339/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1926/2013 de 12 de Febrero de 2014

Encabezamiento

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Rec Suplicación1926/13

RECURSO SUPLICACION - 001926/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a doce de febrero de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 339/14

En el RECURSO SUPLICACION - 001926/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ELX , en los autos 000851/2010, seguidos sobre Incapacidad Temporal, a instancia de Blas , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MANUFACTURAS NEWMAN'S S.L. y FONDO DE GARANTIA SALRIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Francisco Javier Lluch Corell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Blas contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MANUFACTURAS NEWMAN'S, S.L., debo condenar y condeno al INSS a que le abone al actor la cantidad de 5.657,66€, sin perjuicio de las deducciones que procedan legalmente. Absuelvo a la demandada MANUFACTURAS NEWMAN'S, S.L. Condeno a la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la presente declaración'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '1º) Circunstancias laborales. El actor vino prestando servicios por cuenta y orden de la demandada MANUFACTURAS NEWMANŽS S.L., con la categoría de almacenero y antigüedad de 1-10-98. En las correspondientes hojas de salarios se fijaba base de cotización mensual de 1.197,68€. (Resulta de la demanda, confesión tácita de la empresa demandada dada su incomparecencia, y documental obrante a folios, entre ellas hojas de salarios.). 2º) Sentencia de instancia y suplicación sobre reclamación de derecho. En fecha 26-6-07 el actor formuló demanda frente a la mercantil demandada, por la que pretendió se dictara sentencia en la que se reconociera determinada antigüedad, 21-9-88 y salario mensual de 1.200€ netos. En fecha 29-10-07 se dictó Sentencia por el juzgado de lo Social núm. 3 de Elx por la que se estimó parcialmente la demandada, reconociéndose antigüedad de 19-7-90 y salario real, desde enero de 2.004, de 1.200€ netos. En fecha 18-11-09 se dictó Sentencia, (que consta en autos y se da aquí por reproducida)por el TSJ de la Comunidad Valenciana por la que se desestimó los recursos formulados por el actor y la mercantil demandada. En el formulado por la demandada se interesaba se declarara salario mensual distinto, ratificándose por la Sentencia que el que percibía el actor era el fijado en la Sentencia de instancia de 1.200€ netos. 3º) Sentencia de despido. En fecha 1-3-10 se dictó Sentencia por este mismo Juzgado en acción sobre despido, por la que se estimó parcialmente la demanda formulado por el actor, declarándose procedente el despido objetivo llevado a cabo si bien se concretaba la indemnización a percibir a tenor del salario reconocido de 1.200€ netos, con inclusión de prorrata, lo que supone un salario bruto mensual de 1.353,48€. 4º) Periodo de Incapacidad temporal. El actor antes de su despido estuvo en situación de incapacidad temporal en los siguientes periodos: -17-02-07 al 01-02-08. -04-02-08 al05-09-08. (Resulta de la documental aportada y no siendo cuestionado) 5º) Abono cotizaciones complementarias. Por la mercantil demandada se procedió en 31-7-08, con posterioridad a la firmeza de la Sentencia declarativa de derechos por la que se reconocía un salario, con prorrateo de pagas extras, de 1.315,19€, a cotizar sobre dicha base y por el periodo enero 07 a septiembre de 2.008, abonando las diferencias respecto a lo en su día ingresado. (Resulta de la documentación obrante en autos, certificaciones de Tesorería Seguridad Social 6º)Diferencias de prestaciones. Como resultado de la infracotización realizada en su día, se adeuda al actor, en concepto de prestación económica de incapacidad temporal, la cantidad de 5.657,66€ brutos, según el desglose referido en el hecho sexto de su escrito de 2-1-13 que se da aquí por reproducido'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL yTESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Se recurre por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) la sentencia de instancia que le condenó a pagar a D. Blas la cantidad de 5.657,66 euros en concepto de diferencias de la prestación de incapacidad temporal correspondiente a los periodos comprendidos entre el 17 de febrero de 2007 y el 1 de febrero de 2008 y entre el 4 de febrero de 2008 y el 5 de septiembre de 2009. En la sentencia se absuelve a la empresa codemandada Manufacturas NewmanŽs, S.L. para la que prestaba servicios el Sr. Blas , por entender que las diferencias entre las cotizaciones ingresadas por la empresa y las debidas no fueron motivadas por una voluntad manifiesta de incumplimiento de sus obligaciones, sino por un debate razonable que fue finalmente resuelto por sentencia judicial.

2. En los dos primeros motivos del recurso se solicita la revisión de los hechos que la sentencia declara probados, en los siguientes términos:

a) Que se añada al hecho cuarto que la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal reconocida por el INSS fue de 989,52€ mensuales -31,92€ día- en los dos periodos en que el trabajador estuvo de baja. La petición se basa en los documentos citados que obran a los folios 91 y 92 de las actuaciones de los que, efectivamente, resulta que esa fue la base reguladora reconocida por le Entidad Gestora, pero más allá de esta constatación, se trata de un dato que carece de relevancia para la resolución del recurso, pues en nada influye ni en la posible responsabilidad empresarial, que es lo que se discute en él, ni en el importe de la prestación que debía percibir el trabajador.

b) Que se modifique el hecho quinto para dejar constancia que la base por la que se cotizó en enero de 2008, no fue 1315,19€, sino 1278,98€. Petición a la que se accede pues así resulta de informe de cotizaciones que obra al folio 71 de las actuaciones.

SEGUNDO.-1. Se denuncia en el último motivo del recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS la infracción del artículo 126, apartados 1 y 2 del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio -en adelante, LGSS-, en relación con la doctrina establecida en la STS de 9 abril de 2007 (rcud.143/2006 ). Se argumenta por la Entidad Gestora 'que la responsabilidad por infracotización debe imputarse a la empresa incumplidora por existir voluntad consciente y reiterada de cotizar por el actor por debajo de su base de cotización real'.

2. A efectos de resolver la cuestión que se plantea por el INSS en su recurso, debemos comenzar recordando los criterios jurisprudenciales sobre la materia que han sido reiterados en la reciente STS de 19 de marzo de 2013 (rcud.2334/2012 ). Como se expone en ella tales criterios son los siguientes: ' a) En tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 ( SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley-;... 03/04/07 -rcud 920/06-; y 16/12/09 -rcud 4356/08-); b) Tratándose de contingencias comunes y conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE , la doctrina unificada ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS SG 01/02/00 -rcud 694/99 -;... 10/03/09 -rcud 4016/07 -; y 07/07/09 -rcud 2612/08 -); c) en aplicación de ello, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad, y para no vulnerar el principio constitucional «'non bis in idem'» la responsabilidad empresarial -en el segundo supuesto referido- tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa e indirecta), en términos que no puede autorizar una regla (art. 94.3 LASS) que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS SG 08/05/97 -rcud 3824/96 -;... 01/06/06 -rcud 5458/04 -; y 03/04/07 -rcud 920/06 -); d) contrariamente, salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art. 126 LGSS /1994 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones (así, SSTS 04/10/06 -rcud 1798/05 -; 09/04/07- rcud 143/06 -; y 08/03/11 -rcud 1075/10 -); y e) la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante, y no de la posterior, de forma que sólo cabe tener en cuenta los defectos cotizatorios existentes a la fecha de surgimiento de la contingencia asegurada (en tal sentido, SSTS 22/02/01 - rcud 3033/00 -; 24/03/01 -rcud 794/00 -; 26/06/02 -rcud 2661/01 -; y 20/01/03 -rcud 4490/01 -)'.

3. La aplicación de esta doctrina al presente supuesto nos conduce a la estimación del recurso, pues en la fecha del hecho causante -17 de febrero de 2007 para el primer proceso de incapacidad temporal y 4 de febrero de 2008 para el segundo- la empresa estaba cotizando por una base inferior a la que le correspondía. Como hemos visto, la sentencia de instancia, sin negar este hecho que nadie discute, entiende que esta actuación no fue debida a una voluntad manifiesta de incumplimiento, sino a un debate razonable que fue resuelto por sentencia de este tribunal. Sin embargo, a la vista de las resoluciones judiciales aportadas a autos no podemos estar de acuerdo con esta conclusión, pues lo que se trasluce de la lectura de la sentencia del Juzgado de lo Social nº.3 de Elche de 29 de octubre de 2007 que resolvió la reclamación formulada por el Sr. Blas contra Manufacturas Newman`s, S.L., es que esta vino cotizando conscientemente sobre una base inferior al salario que realmente abonaba al trabajador. Así, se dice en su fundamentación jurídica que quedó probado que la retribución pactada entre las partes fue la de 1200€ netos, no habiendo acreditado la empresa que los 400€ que se le abonaban al actor todos los meses retribuyeran las horas extras. Así pues, no estamos ante un debate jurídico que pudiera justificar un posible error de la empresa en la determinación de la base de cotización, sino ante el intento de esta de reducir esa base imputando como horas extras lo que no era más que salario. Procede, por consiguiente, estimar el recurso del INSS y condenar a la empresa al pago de la cantidad reclamada en la demanda, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS para el caso de insolvencia de aquella y de su obligación de anticipar el pago de la prestación ( SSTS de 19 de enero y 22 de febrero de 2007 ).

TERCERO.-No procede la imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.2 de los de Elche de fecha 30 de marzo de 2013 en virtud de demanda presentada a instancia de DON Blas ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida en el sentido de condenar a la empresa MANUFACTURAS NEWMANŽS.L. a abonar al demandante la cantidad de 5.657,66€.

Asimismo, declaramos la obligación de la Entidad Gestora de anticipar el pago de la referida cantidad sin perjuicio de su derecho de repetición frente a la citada empresa y de su responsabilidad subsidiaria por la insolvencia de ésta.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1926 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.