Sentencia Social Nº 339/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1321/2014 de 27 de Febrero de 2015

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 1321/2014, interpuesto por D. Anselmo , frente a Sentencia 155/2014 del Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife los Autos Nº 201/2014 en reclamación de Incapacidad permanente siendo Ponente el ILTMO. SR. D. GUMERSINDO PEDRO MANSO ABIZANDA.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- DON Anselmo , nacido el NUM000 de 1955, provisto con DNI nº NUM001 , figura afiliado al Régimen especial de trabajadores autónomos de Seguridad Social, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de monitor de tenis.

SEGUNDO.- El actor, tras un proceso de baja médica derivado de enfermedad común, fue valorado por el equipo de valoración de incapacidades (EVI) de la Dirección Provincial del INSS en fecha 2 de diciembre de 2012, reconociéndosele el siguiente cuadro residual:

'Segundo y tercer dedos del pie derechos en martillo tras cirugía correctora de Hallux (2011). Incluido en lista de espera quirúrgica el 13/03/12, para artrodesis de los mismos.' Y las limitaciones orgánicas y funcionales:

'metatarsalgia pie derecho a la presión y según refiere el paciente al correr, caminar largos trayectos, hacer cuclillas y caminar puntas'

En base a lo anterior, por el EVI se propuso la no declaración del actor en situación de invalidez.

TERCERO.- Con fecha de salida de 9 de diciembre de 2013, fue dictada resolución por el INSS, en la que se deniega al actor prestación de incapacidad permanente, por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, de conformidad con el informe del EVI anteriormente referido.

CUARTO.- De conformidad con el Informe médico que obra en el expediente administrativo del INSS, expedido por facultativo del Servicio Canario de Salud ilegible, de fecha 15 de octubre de 2013, en relación al actor se recogen las siguientes dolencias:

'Diagnosticado Corea de Sydenham desde los 10 años de edad.

Síndrome cervicobraquial y hombro derecho doloroso desde hace aproximadamente 8 años. Estudios realizados y otros pendientes por parte de traumatología.

Hallux valgus adquirido pie derecho. Intervenido quirúrgicamente hace 3 años, con mala evolución posterior pese al amplio programa de rehabilitación durante aproximadamente 4 meses, pendiente reintervención quirúrgica.

Desprendimiento de retina hace 4 años aproximadamente, intervenido en H Dr negrín con recuperación parcial.

En tratamiento con tiaprizal, condroitin sulfato y suplemento de calcio.

Ha sido tramitada alta médica por parte del INSS con fecha 12 de septiembre.

Solicita el presente informe para tramitar la incapacidad permanente:'

QUINTO.- La base reguladora de la pensión solicitada asciende a 411'42 euros mensuales, y aunque la fecha de la resolución impugnada es de 5 de diciembre de 2013, los efectos económicos se desplegarían a partir de que el actor curse baja en el RETA, en el que actualmente consta de alta y prestando servicios.

SEXTO.- El demandante interpuso reclamación previa en fecha 15 de enero de 2014, habiéndose desestimado por resolución expresa negativa de fecha de salida 6 de febrero de 2014.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por DON Anselmo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a laS demandadaS de las pretensiones en su contra ejercitadas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante solicitaba la declaración de invalidez permanente absoluta. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma el recurrente mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera se introduzca un nuevo hecho probado cuarto bis que diga:

'CUARTO BIS.- Según el Informe Pericial emitido por el Dr. D. Gustavo , en los antecedentes recoge que D. Anselmo tuvo un desprendimiento de retina izquierda con hemovitreo en 2009, Corea de Sydenhan desde los diez años, síndrome cervicobraquial y hombro doloroso derecho desde 2005. Esta en lista de espera desde marzo de 2013 para fijación de 2º y 3º dedo en martillo. Refiere dolor al caminar en puntas y hacer cuclillas. Dolor a la presión en la base de esos dedos. Refiere dolor al correr y caminar largos trayectos. Refiere dolor en últimos grados de abducción y flexión anterior del hombro derecho. Consideraciones médico-legales: a) continua en lista de espera para intervención. B) la intervención de fijación de los dedos no garantiza la desaparición del dolor. Conclusiones. Hay un menoscabo funcional importante por la imposibilidad de correr de forma continuada y hacer cuclillas de forma reiterada. No se estima posibilidad de mejoría.'

Seguidamente solicita la adición de otro hecho sin concretar ni ordinal:

'Que los déficits actuales son permanentes. No está capacitado para ejercer su actividad laboral . (.).'

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser rechazado al pretender introducir un hecho mediante la técnica de espiguear los informes existentes, que constan en autos y nadie ha contradicho, proponiendo una redacción confusa y contradictoria, tratándose en todo caso de introducir datos de informes médicos que constan en el expediente, teniendo en cuenta que la valoración de la prueba pericial y documental practicada por la Magistrada de instancia en modo alguna resulta arbitraria o ilógica, derivándose fundamentalmente del informe del EVI, a la que da plena credibilidad por las razones que explicita en la fundamentación jurídica.

En cuanto al segundo motivo de revisión fáctica debe desestimarse al tratarse de una valoración jurídica.

TERCERO.- Antes de analizar los motivos de censura jurídica se debe de valorar si la sentencia de instancia erró al no valorar la posibilidad de declarar a la actora en situación de incapacidad permanente total.

Lo cierto es que el 'petitum ' de la demanda se limita a la declaración de incapacidad permanente absoluta.

Ahora bien, la jurisprudencia ha apreciado la congruencia de la sentencia que reconoce una incapacidad permanente total cuando se pedía una absoluta o la parcial cuando se pedía la total sin solicitudes subsidiarias del grado inferior o con solicitudes formuladas en el acto de juicio (TS 24-3-95, EDJ 24698; 14-6-96, EDJ 4808; 31-10-96, EDJ 7517; 21-5-98; auto 31-5-00 , EDJ 117281), argumentado que quien pide lo más, pide también lo menos.

Por ello , como solicita el recurrente hay que analizar dicha situación.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 LJSl alega el actor la infracción del artículo 137.1 de la LGSS .

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

El art.137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art.135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

Pues bien, en este caso, la parte actora sufre, según el relato inmodificado de hechos, de secuelas, no recuperables, que implican dolor y limitaciones de movilidad del pie, teniendo contraindicada correr y deambular en largos trayectos . Salta a la vista pues que, valorando dichas deficiencias en relación a su puesto de trabajo, difícilmente podrá ejercer las labores fundamentales de su profesión habitual de monitor de tenis, pues sus patologías suponen una limitación para aquellas labores que tiene relación directa con el ejercicio físico que implique deambulación prolongada . Ahora , en este caso, la parte actora padece de unas deficiencias definidas en los hechos probados, no habiéndose acreditado en modo alguno que las limitaciones tenidas por probadas le supongan una imposibilidad de realizar cualquier tipo de actividad laboral como resulta de manera indubitada del informe del EVI ya que no existe limitación para profesiones livianas o sedentarias dado que la única limitación objetivada es para deambular prolongadamente o correr .

En consecuencia, ha de estimarse parcialmente el recurso .

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Anselmo frente a la sentencia de fecha 22-09-04, del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife en procedimiento nº 201/2014 en proceso sobre PRESTACIONES, que revocamos y en consecuencia, ESTIMANDO parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE, debemos declarar y declaramos que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL CUALIFICADA PARA SU PROFESIÓN HABITUAL, condenando a las demandadas, a estar y pasar por dicha declaración, y al INSS a que abone al actor la pensión por incapacidad permanente total, equivalente al 75% de la base reguladora, y con los aumentos y revalorizaciones que legalmente correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 1 de Arrecife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/1321/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

.