Sentencia Social Nº 339/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 912/2014 de 21 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.44.4-2009/0018131

Procedimiento Recurso de Suplicación 912/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid 457/2009

Materia: Recargo por falta de medidas de seguridad

J.S.

Sentencia número: 339/2015

Ilmas. Sras:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintiuno de mayo de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 912/2014, formalizado por el Sr. Letrado D. Carlos Jacob Sánchez en nombre y representación de la mercantil DI BOCCA RESTAURACIÓN S.L., contra la sentencia de fecha veinticinco de junio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 16 de Madrid , en sus autos número 457/2009, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a D. Jeronimo , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Recargo por falta de medidas de seguridad, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 03/12/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

ÚNICO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna por la empresa demandante la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se declara la responsabilidad de aquella en el accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado, por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajado, con imposición del 40% de recargo en las prestaciones de la seguridad social que se deriven del siniestro.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la demandante recurso de suplicación en el que, como único motivo y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción del artículo 123.1 y 2 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 24.2 y 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el artículo 42 de la LISOS . Según la parte recurrente, en resumen, no es posible extender la responsabilidad a la empresa demandante por cuanto que no es una empresa de la misma actividad que la que empleó al trabajador accidentado y, por otro lado, en el momento de la ejecución de la obra contratada no estaba en actividad ya que lo se estaba realizando, precisamente, era adecuando dos locales para la actividad de restauración y cafetería y ello, siguiendo los criterios jurisprudenciales que cita, impide aplicar el recargo por falta de medidas de seguridad al no tener esa responsabilidad solidaria que se aplica por el órgano judicial.

La sentencia de instancia ha condenado a la empresa titular porque existe responsabilidad solidaria del empresario principal en las obligaciones derivadas de la Seguridad Social, ex artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores , que ha de unirse a su condición de empresario infractor, por falta de cuidado o de adopción de medidas en la evitación del riesgo, Y si bien ello lo es respecto de empresas de la misma actividad y esto no sucede en este caso respecto de la demandante, se entiende por el juzgador de instancia que el artículo 153 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo también proclama esa responsabilidad solidaria para empresas y respecto de los trabajadores que desempeñen actividad en sus centros de trabajo, a todo lo cual se une lo dispuesto en el art. 1902 del Código Civil y otros preceptos legales y doctrina jurisprudencial que refleja.

El motivo debe ser desestimado porque la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia.

Lo primero que debemos indicar es que el artículo 153 de la Ordenanza de Seguridad e Higiene en el Trabajo fue derogado por la Disposición Derogatoria Única de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , aplicable en este momento así como las normas que la desarrollan.

Igualmente, debemos indicar que no estamos en el marco de las obligaciones extracontractuales (1902 del Código Civil) sino en las derivadas del contrato de trabajo y, más concretamente, en el ámbito de la relación de seguridad social que se vincula a esa relación laboral y en el marco de responsabilidades administrativas que allí se contemplan ( artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , con referencia a la normativa que en materia de prevención de riesgos laborales y seguridad y salud en el trabajo.

Como recuerda la sentencia de instancia y el propio recurso, en orden a la jurisprudencia en la materia, ' El art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , tras establecer en su párrafo 1 el incremento de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo cuando ' no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', limita el campo del efecto del recargo, en el párrafo 2, al ' empresario infractor'. La aplicación de estos principios a los supuestos de descentralización productiva, se halla en el art. 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en el art. 42.2 del Texto refundido de la Ley de Faltas y Sanciones en el orden Laboral, preceptos que establecen la responsabilidad solidaria con los contratistas y subcontratistas del empresario principal, por el cumplimiento, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, cuando tratándose de obras y servicios de su propia actividad, ' la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

Con arreglo a los principios legales más arriba expuestos el empresario principal, en los supuestos de subcontratación se le impone una obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del contratista en materia de seguridad en el trabajo, cuando se trate de obras o servicios correspondientes a su propia actividad y, en general cuando las labores del contratista se realicen en su centro de trabajo'( STS de 18 de enero de 2010, Recurso 3237/2007 ).

En igual sentido y siguiendo esa doctrina se ha dicho que ' Ciertamente, el tema de la responsabilidad en materia de seguridad y salud en el trabajo cuando se presten servicios en régimen de subcontratación, motivó ya en su día que esta señalara que '... es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste. Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control ' ( STS de 18 de abril de 1992 -rcud. 1178/91 -, que dio lugar a la STC 81/1995 , seguida por las STS de 16 de diciembre de 1997 -rcud. 136/1997 - y 14 de mayo de 2008 - rcud. 4016/2006 -). Por consiguiente, el empresario principal puede ser empresario infractor a los efectos del art. 123 del Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social (LGSS), si la infracción es imputable a la misma y el accidente se produjo dentro de su esfera de responsabilidad.

La obligación específica de vigilancia en el cumplimiento de las obligaciones del empleador por parte de la empresa principal se da en dos casos: A) Cuando se trate de la misma actividad (ap. 3 del art. 24 LPRL ). B) Cuando las labores se realicen en su centro de trabajo o en un centro sobre el que la principal extiende su esfera de control (aps. 1 y 2 del art. 24 LPRL ); así se indica en las STS de 11 de mayo 2005 (rcud. 2291/2004 ), 26 de mayo de 2005 (rcud. 3726/2004 , que confirmó la sentencia que ahora se aporta aquí como de contraste), 10 de diciembre de 2007 (rcud. 576/2007 ) y 7 de octubre de 2008 (rcud. 2426/07 )'( STS de 20 de marzo de 2012, Recurso 1470/2011 ).

Pues bien y en un principio, la aplicación al caso de aquella doctrina, es claro que la demandante no tiene la misma actividad que la empresa del trabajador accidentado, tal y como ya admite claramente la juez de instancia, en los términos que se ha definido el concepto de propia actividad por la jurisprudencia, que recuerda la sentencia que antes hemos mencionado, de 18 de enero de 2010 . Por tanto por esta vía no sería posible imputarle el recargo.

En la determinación del concepto de 'centro de trabajo', es cierto que en este punto, se ha dicho que no existe obligación de vigilancia que venga a determinar aquella responsabilidad, como recuerda la doctrina que se cita en el recurso, cuando dice que ' La sentencia de esta Sala de 18 de abril de 1992 (rec. 1178/1991 ), descartó la aplicación del concepto de centro de trabajo establecida en el art. 1.5 del Estatuto de los Trabajadores como unidad productiva con organización específica que se haya dado de alta como tal ante la autoridad laboral. Se trataba de instalaciones propias de la empresa principal que estaba obligada a su conservación y buen estado a fin de evitar cualesquiera daños o accidentes que los deterioros o desperfectos de las mismas pudieran ocasionar (....) equiparando estas instalaciones (poste de tendido eléctrico) a la idea de centro de trabajo. Se optaba así por considerar centro de trabajo a cualesquiera instalaciones en las que el empresario viniera obligado a extremar sus deberes de vigilancia'.Criterio que hay que enmarcarlo, también, en lo que dispone el Real Decreto 171/2004, de 30 de enero, que desarrolla el artículo 24 de la Ley 31/1995 , de noviembre de 1995, de Prevención de Riesgos Laborales, en materia de coordinación de actividades empresariales, señala en su artículo 2 que, a los efectos de lo establecido en él, se entenderá por centro de trabajo, cualquier área, edificada o no, en la que los trabajadores deban permanecer o a la que deban acceder por razón de su trabajo. Y entiende como empresario titular del centro de trabajo, la persona que tiene la capacidad de poner a disposición y gestionar el centro de trabajo. Y en este sentido, la sentencia de la Sala 4ª del Tribunal Supremo, de 22 de diciembre de 2002, Recurso 3904/2001 , ya vino a decir que el estricto concepto de centro de trabajo previsto en el artículo 1.5 del Estatuto de los Trabajadores no resulta aplicable a los efectos previstos en las normas ahora examinadas, sino que la referencia legal equivale más bien a la expresión «lugar de trabajo». No obstante, en este caso, es cierto que no consta que en el lugar correspondiente existiera personal de la empresa recurrente ya que en ese momento se estaba acondicionando dos locales para, precisamente, poder emprender una actividad de restauración y cafetería y en este sentido, la aplicación al caso de esa criterio doctrinal no permitiría extender la responsabilidad en el siniestro a la empresa principal.

Ahora bien, lo que no se indica en el recurso y es importante a la hora de establecer las obligaciones en materia de seguridad e higiene en el trabajo o de prevención de riesgos laborales, es que la empresa era promotora la de obra y en tal condición sí que tiene asignadas una obligaciones en materia de seguridad y salud en las obras como las que se contemplan en el Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre, por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y salud en las obras de construcción (art. 2.1 c ), art. 2.3 , art, 3 , art. 4), y se les hace sujetos responsables de infracciones en la legislación de prevención de riesgos laboral ( art. 2.8. en relación con el art. 12.24 y 29 , articulo 13.8 a ) y b ) y 13.17 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social . Y fue en esa condición en la que se le han impuesto las sanciones y el recargo que aquí se combate. Y si como reflejan los hechos probados, la Inspección de Trabajo realizó la propuesta de recargo, precisamente, en la responsabilidad como promotora de la obra y se advierte, igualmente, en los hechos probados que no se elaboró por el responsable de proyecto y obras de la demandante el Estudio de Seguridad y Salud para valorar los riesgos y establecer las medidas de seguridad procedentes, como tampoco designó un coordinador de seguridad ni adoptó medidas de coordinación de las actividades de la diferentes empresas intervinientes, es evidente que esas obligaciones fueron incumplidas y que la demandante es empresa infractora en los términos exigidos en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social y que con tal dejación de obligaciones contribuyó a la defectuosa ejecución de la instalación de la chimenea por cuyo hueco, carente de protección adecuada, cayó el trabajador.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la mercantil DIBOCCA RESTAURACIÓN S.L.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0912-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000091214 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.