Sentencia Social Nº 339/2015, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 346/2015 de 10 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00339/2015

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2014 0001752

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000346 /2015

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000584 /2014

Sobre: DESEMPLEO

RECURRENTE/S D/ñaSERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

ABOGADO/A:SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Camilo

ABOGADO/A:ALICIA MARTINEZ OCHOA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 339/15

Rec. 346/15

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a once de diciembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 346/15 interpuesto por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL asistido por el Letrado Habilitado de la Abogacía del Estado en La Rioja, contra la sentencia nº 400/15 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha siete de septiembre de dos mil quince y siendo recurrido D. Camilo asistido por la Letrada Dña. Alicia Martínez Ochoa, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Camilo se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social Dos de La Rioja, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación de PRESTACION POR DESEMPLEO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó sentencia con fecha siete de septiembre de dos mil quince cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- Por resolución de fecha 14 de abril de 2014 se reconoció al demandante el derecho a la prestación por desempleo por un periodo de 12/04/2014 al 11/04/2014 con una base reguladora diaria de 116,39 euros.

SEGUNDO .- En fecha 26 de mayo de 2014 el actor interpuso reclamación previa frente a la anterior resolución solicitando una base reguladora de 117,39 euros por seis meses de cotizaciones a 30 días por mes.

TERCERO.- Por resolución de fecha 24 de julio de 2014 el Servicio Público de Empleo desestimó la reclamación previa interpuesta.

CUARTO.-La empresa en la que prestaba servicios el demandante efectuaba las cotizaciones siempre por meses de 30 días las cotizaciones siendo sus remuneraciones mensuales de carácter fijo mes a mes con independencia de los días naturales de dicho mes.

Las cotizaciones registradas en el los últimos seis meses fueron:

Año Mes Días cotizados Base cotización

2014 Abril 11 1.318,90

2014 Marzo 30 3.597,00

2014 Febrero 30 3.597,00

2014 Enero 30 3.597,00

2013 Diciembre 30 3.425,70

2013 Noviembre 30 3.425,70

2013 Octubre 19 2.169,61

FALLO.-ESTIMO la demanda presentada por Camilo contra el SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL y en consecuencia revocando la resolución administrativa impugnada DECLARO que la base reguladora de la prestación por desempleo del demandante asciende a 117,39 euros, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. '

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia del juzgado estima la demanda interpuesta por D. Camilo contra el Servicio Público de Empleo Estatal y, tras revocar la resolución administrativa impugnada por el demandante, declara que la base reguladora diaria de la prestación por desempleo del actor asciende a la cantidad de 117,39 €

La resolución dictada en la instancia no se comparte por la representación letrada del Servicio Público de Empleo Estatal y, por ello, interpone el presente recurso que ampara en un solo motivo, a través del cual solicita de esta Sala el examen del derecho aplicado en aquella.

SEGUNDO:Se denuncia en el recurso la infracción por inaplicación del art. 211.1 de la LGSS , en relación con los arts. 210 , 224 y 109 del mismo cuerpo legal ; con el art. 4 del RD 625/1985 y con los arts. 3 y 5 del CC .

En la demanda que dio inicio a las actuaciones, el demandante solicitó que se declarara que, a todos los efectos, la base reguladora diaria de su prestación por desempleo ascendía a 117,39 €, y no a los 116,39 € que había sido establecida en vía administrativa.

Las discrepancias entre el cálculo de la base reguladora efectuado por el actor y el establecido por la parte demandada, se producen al considerar esta última que, en aplicación del art. 211 de la LGSS , las cotizaciones que deben ser tenidas en cuenta son las correspondientes a los 180 días naturales previos a la situación de desempleo y no, como afirma el demandante y así se reconoce en la sentencia recurrida, las correspondientes a seis meses de 30 días.

A estos efectos, la sentencia que ahora se recurre establece como probado que la empresa en la que prestaba servicios el demandante abonaba siempre al trabajador la misma cantidad durante los doce meses del año, siendo las cotizaciones a la Seguridad Social por meses de treinta días.

En definitiva, y como hemos apuntado anteriormente, el debate que se plantea es si el cálculo de la base reguladora de la prestación por desempleo, cuando la cotización del trabajador se ha realizado en atención a su salario mensual -devengado de esa forma con independencia de los días comprendidos en cada mes y que implica que la cotización quede referida a meses del mismo número de días-, ha de efectuarse sobre la cotización de los seis meses anteriores (entendidos estos de treinta días) a la situación de desempleo, o sobre la de los últimos 180 días naturales efectivamente transcurridos, lo que requiere una distribución de la cotización mensual entre los días que efectivamente tenga el mes al que se refiera.

Pues bien, como ya tuvo ocasión de resolver esta Sala en Sentencia de 15 de diciembre de 2009 (rec. 326/2009 ), resolución en la que se planteaba la misma discusión jurídica que ahora conforma el objeto de la litis, y que se transcribe en parte en la sentencia de instancia y en la impugnación de este recurso: la cuestión viene siendo resuelta por la doctrina de suplicación en el mismo sentido que resuelve la sentencia recurrida, como así se recoge en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Madrid de 21 de abril de 2008 (Sección Tercera; Recurso 4456/2007 ) y de 13 de octubre de 2008 (Sección Cuarta; Recurso 2140/2008 ); de Cataluña de 7 de noviembre de 2007 (Recurso 8273/2006 ); y de Castilla-León, Burgos, de 20 de mayo de 2009 (Recurso 239/2009 ), llegando todas ellas a la conclusión de que si la remuneración y las bases de cotización son mensuales (es decir, que no se alteran en función de que los meses sean de 28, 29, 30 ó 31 días), es consecuencia obligada que, paralelamente a ello, la referencia a los últimos 180 días se tome en el sentido de los seis últimos meses (entendiendo que cada uno de ellos tiene treinta días) y no a días naturales que precise la división de la cotización mensual entre los días efectivos de cada mes y tomar los últimos 180 días, y ello porque, en los términos que la expresa la citada sentencia del TSJ de Madrid de 13 de octubre de 2008 :

'...El art. 211.1 LGSS marca los elementos que configuran la base reguladora (promedio de las bases por las que se haya cotizado por dicha contingencia en los últimos 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar) y en ellos no hay vacío alguno. Esto es, como la situación de desempleo se produce tras la ruptura de una relación laboral en la que se ha estado cotizando por aquella contingencia, las cotizaciones que haya realizado cada trabajador serán las que sirvan para el cálculo de la base reguladora. Por tanto, el problema se encuentra en la interpretación que deba darse al indicado precepto y, en concreto, a 'los 180 días' sobre los que opera aquélla, lo que debe solventarse conforme a los criterios hermenéuticos establecidos en el art. 3.1 CC , según el cual 'Las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas'.

Si acudimos a estos criterios de interpretación nos encontramos con que los 180 días anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación de cotizar, son por un lado bases de cotización por dicha contingencia y, por otro, espacio temporal sobre el que operan dichas cuantías. La base de cotización se corresponden con una remuneración de carácter mensual y las percepciones de vencimiento superior al mensual se prorratearan por doce meses del año ( art. 109.1 LGSS ). Por tanto, cuando la norma habla de bases de cotización lo son de carácter mensual. Es cierto que el art. 211.1 LGSS también se refiere al promedio pero respecto de las bases de cotización y en tanto que ésta pueda ser alterada en su cuantía por los conceptos retributivos que comprenda sin que ello haga referencia a los días (30, 31 o 28 de los respectivos meses). Por tanto, los 180 días no son sino el equivalente a 6 meses de 30 días (...).

La Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social y su Disposición Adicional 18 ª que, como su propia denominación indica, viene a modificar el cálculo de la base reguladora de la prestación en relación con la exclusión de las horas extraordinarias cotizadas. Es cierto que con ello también se sustituye el término de 'seis meses' por el de '180 días' pero este cambio no es sino, a nuestro juicio, una adecuación de los términos temporales utilizados en la norma y en concreto con el periodo de ocupación cotizada que servía y sirve e para fijar el periodo de duración de la prestación y sobre el que también se configura la base reguladora. Como apunta la parte recurrente, en la reforma operada por el legislador, incluso desde 1980, no hay evidencia alguna de que se quisiera modificar tanto el periodo mínimo de ocupación cotizada como el que ha venido sirviendo para el cálculo de la base reguladora. Es más, las discrepancias que pudieran presentarse entre la norma legal y la reglamentaria no podría solventarse de otra forma que la de entender que los 180 días que por vez primera introdujo el RD 625/85, en este caso de días cotizados para la base reguladora, eran y son equivalentes a los seis meses que recogía la Ley, entendiendo éstos como meses de 30 días naturales. La irrelevancia de esta última modificación introducida por la Ley 66/1997 se advierte con la lectura de las diferentes Leyes Presupuestarias que se promulgaron con posterioridad y que, en materia de cotizaciones durante la situación de desempleo, recogía también el promedio de seis meses de bases de cotización que ya indicaba el Reglamento 2064/1995, de 22 de diciembre. No es sino hasta la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006, y a nuestro entender, en esa necesidad de compaginar todos los preceptos que pudieran tener relación, cuando el legislador se remite al precepto legal que regula la base reguladora de la prestación para determinar la base de cotización durante el percibo de aquélla, pero sin mayor alcance dado que su exposición de motivos solo refiere respecto del Título de Cotizaciones Sociales que procede a su actualización, sin ninguna otra referencia respecto de reforma legal alguna al respecto. Ello se puede constatar, además, por la ORDEN TAS/29/2006, de 18 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2006 (BOE n. 17 de 20/1/2006) en la que, no obstante esa nueva redacción, se dijo ' Artículo 8. Base de cotización en la situación de desempleo protegido. 1. Conforme a lo dispuesto en el artículo 110.Ocho de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre , durante la percepción de la prestación por desempleo por extinción de la relación laboral, la base de cotización a la Seguridad Social de aquellos trabajadores por los que exista obligación legal de cotizar, será el promedio de las bases de los últimos seis meses de ocupación cotizada por contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, con exclusión de las cantidades correspondientes a horas extraordinarias, anteriores a la situación legal de desempleo o al momento en que cesó la obligación legal de cotizar, con respeto, en todo caso, del importe de la base mínima por contingencias comunes prevista para cada categoría profesional, teniendo dicha base la consideración de base de contingencias comunes, a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social. Esta redacción se mantiene en las OM posteriores que desarrollas las normas de cotización, en las que, como ya advirtiera la sentencia de la Sección 3ª de este Tribunal, anteriormente citada, se parte de un criterio mensual de cotización (así, ORDEN TAS/76/2008, de 22 de enero, por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 51/2007, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2008).

Por otro lado, en orden a la aplicación al caso del art. 5 CC , aunque ciertamente fue el que motivó el criterio de esta Sección si bien, a la vista del contexto anteriormente expuesto, el citado precepto no debe regir la determinación del alcance de los días de cotización que sirven para el cálculo de la base reguladora, en tanto que aquel trata de solventar la forma de cómputo de los diferentes plazos que puedan venir dados por las normas, siendo que en el supuesto contemplado en el art. 211.1 LGSS no se está fijando plazo alguno sino módulos sobre los que se obtiene la base reguladora.

Finalmente, este criterio que aquí se mantiene, en casos como el que nos ocupa, de cotización mensual por iguales importes, es el que se acomoda al principio de proporcionalidad que distingue la prestación por desempleo.'

En consonancia con dicha doctrina de suplicación, que esta Sala comparte, y ha aplicado en tras ocasiones, ha de concluirse que en el presente caso la base reguladora de la prestación por desempleo ha de calcularse sobre la cotización correspondiente a los seis meses (en cuanto que entendidos cada uno de 30 días conforman el total de 180 días) anteriores a la situación legal de desempleo y no sobre la cotización correspondiente a los 180 días naturales anteriores a dicha situación'.

En coherencia con lo expuesto, procede desestimar el motivo y con él, el recurso, sin que haya lugar a efectuar una expresa condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por el letrado de la Abogacía del Estado en nombre y representación del SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja en fecha 7 de septiembre de 2015 , correspondiente a los autos 584/2014, seguidos a instancias de D. Camilo frente a la parte recurrente, confirmando la misma en su integridad, sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0346-15 del SANTANDER, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./