Sentencia SOCIAL Nº 339/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 169/2018 de 09 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931953
Fax: 914931959
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0024338
Procedimiento Recurso de Suplicación 169/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 03 de Madrid Despidos / Ceses en general 694/2017
Materia : Despido
MR
Sentencia número: 339/2018
Ilmos. Sres
Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ
Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
En Madrid, a 9 de mayo de dos mil dieciocho.
Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Cuarta de la Sala de lo Social de
este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por el/las Ilmas/o. Sras/r. citadas/o, de acuerdo con lo prevenido
en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación número 169/2018 formalizado por el letrado DON ALEJANDRO J. RIVILLA
REMIRO, en nombre y representación de DON Jesús Manuel , contra la sentencia número 359/2017 de
fecha 18 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Madrid , en sus autos número
694/2017, seguidos a instancia del recurrente frente a INTERSPORT CCS, S.A. y OPTIMUS SPORT, S.L.,
en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante D. Jesús Manuel ha venido prestando servicios para OPTIMUS SPORT S.L. con antigüedad de 2 de noviembre de 2005, con la categoría profesional de Encargado general y percibiendo por ello un salario mensual de 1.779,94 euros, con prorrata de pagas extras.

El actor prestaba sus servicios efectivos en el centro de trabajo sito en la tienda Ouletsport del Centro Comercial Cuadernillos, Carretera Nacional Madrid-Barcelona Km 34. Local 5, de Alcalá de Henares (Madrid); en una jornada de 8 horas diarias, de lunes a viernes, en un horario de 12 a 15 horas y de 16,30 a 21,30 horas.



SEGUNDO.- El día 29 de marzo de 2017 la entidad demandada hizo entrega al actor de una carta de despido, con efectos desde ese mismo día. Dicha carta obra en autos junto con la demanda, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

Los hechos imputados dicha carta al trabajador como sustentadores del despido, se basan en 'un incumplimiento contractual grave y culpable en su prestación laboral, incurriendo en fraude, deslealtad, abuso de confianza y transgresión de la buena fe contractual', conforme a lo dispuesto en el artículo 54.2 d) del ET y artículo 69.3 del Convenio Colectivo del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid .



TERCERO.- En dicha carta de despido se narran los siguientes hechos, que han quedado acreditados en el acto del juicio: Que el actor, prácticamente a diario venía ausentándose de su puesto de trabajo durante su jornada laboral, de forma injustificada y sin autorización de la empresa, y durante estas ausencias se marchaba al gimnasio 'Momo Sport Club' sito en la calle Cogodullo s/n de Alcalá de Henares, donde realizaba la actividad física propia de estos establecimientos y se mantiene ausente de su puesto laboral por un espacio de tiempo que oscila entre 1,30 horas y 2,30 horas. Que en concreto constan fehacientemente tales ausencias en los días 6, 7, 8, 14, 16 y 21 de febrero de 2017. El actor faltaba por dicho motivo, en su puesto de trabajo, una media de 2 horas diarias cada jornada y a veces incluso más.

El fraude, deslealtad y abuso de confianza en que incurría el actor, eran de especial relevancia pues el actor era el encargado de la tienda Ouletsport y siendo su hora de entrada las 12 horas, apenas llevaba unos minutos en su puesto de trabajo cuando lo abandonaba para marcharse al gimnasio prácticamente a diario; lo que implicaba la dificultad de los clientes, proveedores y el propio gerente de localizarle durante los tramos de horarios indicados.



CUARTO.- Que existía un acuerdo verbal con INTERSPORT CCS S.A en virtud del cual ésta última les cedía el establecimiento y los productos, y la recaudación se la entregaba OPTIMUS SPORT S.L. a INTERSPORT CCS S.A. dos veces por semana. Que por dicha gestión INTERSPORT CCS S.A abonaba una cantidad a OPTIMUS SPORT S.L. con la que ésta última remuneraba los salarios de sus trabajadores.



QUINTO.- Las relaciones entre las partes se rigen por el Convenio Colectivo del Comercio Vario de la Comunidad de Madrid.



SEXTO.- El demandante no ostentaba la condición de representante legal de los trabajadores.

SEPTIMO.- Presentada papeleta de conciliación, se celebró el acto ante el SMAC el 3 de mayo de 2017, con el resultado de sin avenencia.'

TERCERO: En la resolución recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: ' Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jesús Manuel frente a OPTIMUS SPORT S.L.

y INTERSPORT CCS S.A. debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del actor absolviendo a las entidades demandadas de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante formalizándolo posteriormente, habiendo sido impugnado por la letrada DOÑA FUENCISLA GAMELLA PIZARRO en representación de INTERSPORT CCS, S.A y por el letrado DON LUIS JAVIER SÁNCHEZ IZARRA en representación de OPTIMUS SPORT, S.L...



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 15 de febrero de 2018 dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos a la misma para su conocimiento y estudio, señalándose el día 9 de mayo de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

ÚNICO .- C on amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la modificación del párrafo segundo del hecho probado primero, en la siguiente forma: 'El actor prestó sus servicios por cuenta y orden de la mercantil OPTIMUS SPORT, inicialmente en el centro de trabajo sito en la localidad de Olías del Rey (Toledo) hasta el 1 de febrero de 2012 donde pasó a prestar sus servicios efectivos en el centro de trabajo sito en la tienda Ouletsport del Centro Comercial Cuadernillos, Carretera Nacional Madrid- Barcelona Km 34. Local 5, de Alcalá de Henares (Madrid) por acuerdo suscrito entre las partes; no ha quedado probado la jornada laboral del actor, en una jornada de 40 horas semanales distribuidas de lunes a sábado con los descansos que establece la ley.' Se trata de introducir un dato absolutamente irrelevante para el resultado del pleito, como es el centro de trabajo anterior por lo que se inadmite y en cuanto al horario, hemos de tener en cuenta que corresponde a la juzgadora a quo la valoración de la prueba, habiendo dado tal valor al documento número 21 aportado por la empresa OPTIMUS SPORT S.L. señalando que consta la firma del actor respecto al horario de entrada y salida en cada uno de los días del mes de febrero, lo que no puede desvirtuarse en sede de suplicación porque si el demandante considera que la firma que aparece en el mismo no es la suya, no basta con no reconocerlo sino que debería haberla tachada de falsa y, en su caso, haber interpuesto querella con suspensión de las actuaciones, conforme a lo dispuesto en el artículo 86.2 de la citada ley procesal, de manera que hemos de estar a la jornada que se declara probada.

Además pretende el actor que se sustituya en el hecho probado tercero, el párrafo 'Que el actor, prácticamente a diario venía ausentándose de su puesto de trabajo durante su jornada laboral, de forma injustificada y sin autorización' , por el siguiente: 'Que el actor, prácticamente a diario acudía al gimnasio, sin que ello signifique el incumplimiento de su jornada semanal pactada.' Y el párrafo 'siendo su hora de entrada las 12 horas, apenas llevaba unos minutos en su puesto de trabajo cuando lo abandonaba para marcharse al gimnasio prácticamente a diario' , por este: 'el actor acudía regularmente al gimnasio sin que ello suponga fraude, deslealtad y abuso de confianza puesto que no se ha acreditado que incumpliera su jornada laboral.' Se rechaza también la modificación porque se trata de meras valoraciones de parte sin sustento.

En el último de los motivos del recurso se propone la modificación del párrafo segundo del hecho probado segundo, como sigue: 'Los hechos imputados al actor no son sustentadores del despido puesto que no existe incumplimiento en fraude, deslealtad, abuso de confianza sino al contrario un uso legítimo de su jornada laboral pactada con la empresa.' Lo que se inadmite por el mismo motivo que la anterior revisión propuesta, por lo que el recurso no podría prosperar, al haber quedado probados los hechos imputados, pero es que además , no contiene ningún motivo por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , omisión que da lugar, indefectiblemente, a su desestimación al no cuestionarse la fundamentación jurídica, ya que la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación ha sido reconocida reiteradamente por el Tribunal Constitucional, al declarar que no es un recurso de apelación ni una segunda instancia, sino un recurso de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, en especial el recurrente, que por ello mismo debe respetar una serie de requisitos formales impuestos por la ley.

El carácter cuasicasacional del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque ciertamente, desde la perspectiva constitucional, en último extremo lo relevante no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido ( sentencias del TC 230/00 de 2 octubre , 135/98 de 29 junio , 93/97 de 8 mayo , 18/93 de 18 enero ).

La formulación del recurso debe hacerse mediante motivos ajustados a las tres clases de posibilidades impugnatorias que ofrece el artículo 193 LRJS , con la debida separación y sin mezclar en el desarrollo de los motivos las cuestiones que, por su naturaleza, pertenezcan a cada uno de ellos.

Los motivos amparados en el apartado a) del artículo 193 LRJS se reservan para la denuncia de las infracciones procesales y tienen por objeto la anulación de la sentencia y la reposición de las actuaciones al momento en que se haya producido la infracción, siendo preciso que se trate de un quebranto procesal de gravedad, que haya producido indefensión a la parte, y que ésta haya obrado con la diligencia necesaria para evitar este resultado, formulando la oportuna protesta previa siempre que haya sido posible, posibilitando así la subsanación o rectificación de la falta procesal, para evitar la dilación que siempre lleva consigo la nulidad de actuaciones.

Por lo que se refiere a los motivos amparados en el apartado b) del artículo 193 LRJS , la revisión de los hechos probados solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, e identificada de forma precisa por el recurrente, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas o interpretaciones de la parte recurrente, debiéndose formular la redacción del hecho probado tal como solicita que se recoja, como reitera constantemente la jurisprudencia y la doctrina de suplicación, pues el proceso laboral se basa en la instancia única y el recurso de suplicación es un recurso extraordinario, de motivos tasados, en el que no es posible el enjuiciamiento pleno del litigio y la nueva valoración del material probatorio como si de una segunda instancia se tratara.

En resumen, las exigencias son las siguientes: a) el recurrente debe expresar si pretende la modificación, supresión o adición de hechos. En los dos primeros casos, debe señalar concretamente qué apartado o apartados de la relación fáctica de la sentencia, quiere revisar, y en todos los casos debe manifestar en qué consiste el error, y ofrecer la redacción que se estime pertinente b) El recurrente debe citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde su alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procésales (acta del juicio, resoluciones, actos de comunicación, etc.). Es rechazable, por ello, la mera alegación de que no hay prueba en autos que sustente la conclusión del juzgador c) El error debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento o pericia, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente. Por ello, no es admisible el intento de valoración conjunta de todo o gran parte del material probatorio, ni la cita de documentos o pericias ya valorados por el juzgador, o contradichos por otras pruebas, pues ello implicaría la sustitución del criterio valorativo del órgano judicial por el del recurrente d) El error debe resultar decisivo en relación con el signo del fallo, debiendo la parte razonar la influencia de la alegada equivocación judicial en el resultado decisorio del litigio e) No es admisible el intento de introducir en la relación fáctica conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni cualquier valoración jurídica, respecto de los hechos, que en este tipo de motivos es por completo inoperante f) Las anteriores reglas derivan de los artículos 193 b ) y 196.3 de la LRJS y se justifican en atención al carácter extraordinario del recurso de suplicación en el proceso laboral, regido por el principio de instancia única, en la que se reconocen al órgano judicial de instancia amplias facultades de valoración de la prueba, en atención al principio de inmediación, siendo perfectamente constitucional esta configuración legal del proceso laboral.

En los motivos del apartado c) del artículo 193 LRJS ha de alegarse la infracción de normas jurídicas sustantivas o de la jurisprudencia sobre ellas, pero no de normas o jurisprudencia sobre aspectos procesales, y debe partirse de la relación fáctica de la sentencia salvo que se logre su modificación por el cauce del artículo 193 b) en relación con el 196.3, y deben citarse expresamente los preceptos y jurisprudencia que se consideren infringidos por el juzgador de instancia. La estructura del recurso exige que, si la parte no está de acuerdo con los hechos probados, primeramente intente su revisión por el cauce del artículo 193 b) y seguidamente, al amparo del artículo 193 c) LRJS , extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas en motivos separados si es preciso por la diversidad de normas alegadas.

Partiendo de esta doctrina, el Tribunal no puede subsanar en modo alguno los defectos del recurso, ya que lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se le causaría absoluta indefensión. El recurso examinado no es adecuado en su estructura, formal y materialmente, de soporte en los motivos tasados de suplicación, carece de cita de preceptos legales o reglamentarios supuestamente infringidos, solicitando exclusivamente la revisión fáctica que no ha prosperado, por lo que ha de estarse a la fundamentación jurídica de la resolución impugnada con arreglo a la doctrina constitucional ( STC 230/00 de 2 octubre ).

En este sentido afirma el TC en sentencia 71 /2002 de 8 abril , que ' la interpretación de los presupuestos procesales no puede entenderse de manera tan amplia que conduzca al desconocimiento e ineficacia total de tales presupuestos establecidos en las leyes para la admisión de los recursos, dejando así a la disponibilidad de las partes el modo de su cumplimiento. Hemos dicho que estos presupuestos procesales no responden al capricho del legislador, sino a la necesidad de dotar al proceso de formalidades objetivas en garantía de los derechos e intereses jurídicos de las partes que en él intervienen. En consecuencia, y de modo congruente con la doctrina anteriormente expuesta, hemos afirmado en repetidas ocasiones que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada que comúnmente se denominan extraordinarios ( STC 230/2001, de 26 de noviembre ), no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente. Por ello, corresponde a las partes cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( SSTC 16/1992, de 10 de febrero , y 40/2002, de 14 de febrero )'.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación número 169/2018 formalizado por el letrado DON ALEJANDRO J. RIVILLA REMIRO, en nombre y representación de DON Jesús Manuel , contra la sentencia número 359/2017 de fecha 18 de octubre, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de los de Madrid , en sus autos número 694/2017, seguidos a instancia del recurrente frente a INTERSPORT CCS, S.A. y OPTIMUS SPORT, S.L., en reclamación por despido. SIN COSTAS.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0169-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2829-0000-00-0169-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.