Sentencia Social Nº 3392/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 246/2012 de 22 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Recurso nº 246/12 (JM)

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, ponente

En Sevilla, a 22 de noviembre de 2012 .

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 3392/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Mauricio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº 415/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Mauricio , contra Reciclados y Gestión de Residuos S.L., Voladuras Técnicas S.L., Nuevas Iniciativas 3000 S.L. y Derribos Sur S.L., se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 08/09/11, por el Juzgado de referencia, en la que se estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, Mauricio , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta ajena bajo la dependencia de la demandada VOLADURAS TÉCNICAS, S.L. desde el 12 de marzo de 1.998, con contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con categoría profesional de Oficial de 1ª Administrativo y un salario diario a efectos de extinción del contrato de 79,94 euros brutos diarios, incluidas partes proporcionales de pagas extraordinarias.

Dada la actividad de la empresa demandada resulta aplicable el Convenio Colectivo Provincial de la Construcción y Obras Públicas de la Provincia de Cádiz (BOP 2 de octubre de 2.008).

SEGUNDO.- La empresa adeuda al trabajador las siguientes cantidades:

Resto líquido nómina febrero de 2.010: 100,76 euros.

Resto líquido nómina mayo de 2.010: 205,82 euros.

Resto líquido nómina junio de 2.010: 371,32 euros.

Resto líquido nómina julio de 2.010: 444,95 euros.

Resto líquido nómina agosto de 2.010: 444,95 euros.

Resto líquido nómina septiembre de 2.010: 1.271,32 euros.

Líquido nómina octubre de 2.010: 1.667,44 euros.

TOTAL LÍQUIDO ADEUDADO: 4.506,56 EUROS

TERCERO.- El actor se haya en proceso de IT desde el 27 de octubre de 2.010, habiendo solicitado al INSS el pago directo de las prestaciones de IT, al no haber procedido la empresa al abono de las mismas mediante el sistema de pago delegado.

CUARTO.- El demandante formuló denuncia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 3 de El Puerto de Santa María el día 18 de octubre de 2.010, manifestando que D. Alfonso le había insultado, coaccionado, amenazado e incluso había intentado agredirle. Dicho Juzgado incoó por tal denuncia las Diligencias Previas 1344/10, en cuya sede se dictó auto de sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones en fecha 20 de enero de 2.011.

QUINTO.- La empresa VOLADURAS TÉCNICAS, S.L. tiene su domicilio social en el Polígono Industrial Salinas San José de El Puerto de Santa María, su accionista y administrador único es D. Alfonso , y el objeto social lo constituye el derribo de edificios empleando medios técnicos adecuados, inclusive el de voladuras controladas, venta, transportes y suministros de materiales de construcciones. La empresa RECICLADOS Y GESTIÓN DE RESIDUOS, S.L. tiene su domicilio social en la Calle de la Palma, nº 8 de El Puerto de Santa María, su administrador único es D. Alfonso , el objeto social lo constituye la realización de todo tipo de actividades relacionadas con la gestión de residuos y en especial la recogida, almacenamiento, transporte, transferencia, enajenación, tratamiento o transformación y eliminación de los mismos. La empresa NUEVAS INICIATIVAS 3000, S.L. tiene su domicilio social en la calle de la Palma, nº 6 de El Puerto de Santa María, su administrador único es D. Alfonso , siendo sus accionistas el propio Sr. Alfonso y la mercantil VOLADURAS TÉCNICAS, SL., su objeto social lo constituye la programación, desarrollo, ejecución y explotación de toda clase de negocios inmobiliarios rústicos y urbanos así como intermediación en tales operaciones, así como la administración, adquisición, venta y arrendamiento de bienes inmuebles. La empresa DERRIBOS SUR, S.L. tiene su domicilio social en la calle de la Palma nº 6 de El Puerto de Santa María, su accionista y administrador único es Dª. Julieta , su objeto social lo constituye servicio de demolición y derribo de fincas y todo tipo de inmuebles. Dicha sociedad le fue vendida a la Sra. Julieta por su anterior propietario y administrador único, D. Alfonso , el 14 de diciembre de 2.010.

SEXTO.- El trabajador no ostenta ni ha ostentado en el año anterior cargo alguno representativo de los trabajadores, ni consta su afiliación sindical.

SEPTIMO.- Presentada en fecha 22 de febrero de 2.011 papeleta de conciliación ante el CMAC, se celebró en fecha 7 de marzo de 2.011 el acto con el resultado de CELEBRADO SIN AVENENCIA. '

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: La parte actora ha solicitado al Juzgado la extinción de su contrato de trabajo por incumplimiento empresarial, con la indemnización prevista para el despido improcedente y el pago de la deuda salarial que asciende a 4.506,56 €, con la condena solidaria de las demandadas.

La sentencia dictada ha estimado parcialmente la pretensión, no reconociendo la extinción solicitada, pero sí la reclamación de salarios debidos únicamente en la cuantía de 4.506,56 € y con la condena exclusivamente de la empresa VOLADURAS TÉCNICAS S.L.

Frente a la sentencia dictada se alza en suplicación el demandante articulando su recurso en dos motivos, formulados con amparo procesal respectivo en los párrafos b ) y c) del art. 191 del Real Decreto Legislativo 2/1995 de 7 de abril , norma procesal vigente en el momento del dictado de la sentencia impugnada, en atención a lo previsto en la Disposición Transitoria Segunda en relación con la Diligencia Final Séptima de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

SEGUNDO: El motivo de revisión fáctica propone la ampliación del Hecho Probado tercero, a fin de añadir al mismo el siguiente párrafo: ' En fecha 18-1-2011, la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social remite a la empresa Voladuras Técnicas S.L. escrito solicitándole aclaración sobre los motivos por los que no abona al actor la prestación de Incapacidad Temporal en régimen de pago delegado. Posteriormente, el citado Instituto acuerda hacerse cargo del abono directo de dicha prestación, recibiendo el demandante el primer pago por tal concepto el día 23-2-2011.

La empresa ha deducido el importe de Incapacidad Temporal del actor como si la hubiera satisfecho, de las cotizaciones abonadas a la Seguridad Social durante los meses de noviembre y diciembre de 2010, así como enero de 2011, lo que ha motivado la incoación por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social de tres expedientes de reclamación de deuda por deducción indebida '.

Lo solicitado se acredita de los documentos de la Entidad Gestora que obran a los folios 44 y 45 de los autos, de los extractos bancarios (folios 37 a 38), y respecto de las compensaciones de la prestación con las cotizaciones, se reflejan en los documentos enumerados como 141, 142, 143, 165, 166 y 167.

Se admite el acceso al relato fáctico de lo interesado, dada la fehaciencia de los documentos.

TERCERO: El motivo de censura jurídica denuncia la infracción de los arts. 49.1 Juzgado) y 50.1 b) del Estatuto de los Trabajadores .

En materia de extinción del contrato de trabajo por incumplimientos empresariales, la sentencia del Tribunal Supremo de 9-12-2010 declaró: '... de acuerdo con el art. 50 b) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) procede la extinción del contrato a instancias del trabajador por retrasos en el pago de salarios.

Como recuerda la sentencia de 10 de junio de 2009 (recurso 2461/2008) ( RJ 2009, 3261) 'esta Sala viene señalando con reiteración, salvo precedentes temporalmente lejanos en que se ha exigido un incumplimiento grave y culpable, haciendo una paridad con las causas originadoras del despido disciplinario [así, SSTS 03/11/86 ( RJ 1986, 6665 ) ; y 04/12/86 ( RJ 1986, 7278) ], o en que más matizadamente se ha requerido que el retraso sea grave y culpable, continuado y persistente [ STS 20/01/87 ( RJ 1987, 86) ], este Tribunal entiende que el requisito de la gravedad del comportamiento es el que modela en cada caso la concurrencia del incumplimiento empresarial, y la culpabilidad no solamente no es requisito para generarlo, sino que incluso es indiferente que el impago o retraso continuado del salario venga determinado por la mala situación económica de la empresa ( SSTS 24/03/92 ( RJ 1992, 1870) -rcud 413/91 -; 29/12/94 -rcud 1169/94 -; 13/07/98 ( RJ 1998, 5711) -rcud 4808/97 -; 28/09/98 -rcud 930/98 -; 25/01/99 ( RJ 1999, 898) -rcud 4275/97 -; y 22/12/08 ( RJ 2009, 1434) -rcud 294/08 -). En este línea se mantiene que para que prospere la causa resolutoria basada en «la falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado», es necesaria -exclusivamente- la concurrencia del requisito de «gravedad» en el incumplimiento empresarial, y a los efectos de determinar tal «gravedad» debe valorarse tan sólo si el retraso o impago es grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario ex arts. 4.2 f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio objetivo [independiente de la culpabilidad de la empresa], temporal [continuado y persistente en el tiempo] y cuantitativo [montante de lo adeudado], por lo que concurre tal gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino un comportamiento persistente, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos (así, SSTS 25/01/99 -rcud 4275/97 -; y 26/06/08 ( RJ 2008, 4451) -rcud 2196/07 -, en obiter dicta)'.

En el caso que hoy resolvemos, en el que no solo existe un retraso, sino un impago absoluto de ciertas mensualidades así como la falta de abono de la Incapacidad Temporal, ha de determinarse si la índole de los incumplimientos de la demandada constituyen o no causa bastante para extinguir el contrato del actor por voluntad de éste y con derecho al percibo de la misma indemnización legalmente prevista para el despido improcedente, por ( artículo 50.2 ET ). Consta en el Hecho Probado segundo que al actor le adeuda la empresa las siguientes cantidades:

Resto líquido nómina febrero de 2.010: 100,76 euros.

Resto líquido nómina mayo de 2.010: 205,82 euros.

Resto líquido nómina junio de 2.010: 371,32 euros.

Resto líquido nómina julio de 2.010: 444,95 euros.

Resto líquido nómina agosto de 2.010: 444,95 euros.

Resto líquido nómina septiembre de 2.010: 1.271,32 euros.

Líquido nómina octubre de 2.010: 1.667,44 euros.

TOTAL LÍQUIDO ADEUDADO: 4.506,56 EUROS

Debe concluirse que las cantidades expuestas aun cuando en principio no implican la gravedad del incumplimiento que sustenta el actor, toda vez que el total adeudado no alcanza el salario de tres meses, debe repararse sin embargo, que la demandada dejó así mismo de abonar la prestación de Incapacidad Temporal, a la que estaba obligada en régimen de pago delegado, lo que supuso además un retraso de cuatro meses, en los que el trabajador no percibió suma alguna hasta que la Entidad Gestora hizo frente al subsidio en régimen de pago directo. Resulta de todo ello un incumplimiento importante y grave a los efectos aquí debatidos.

Al respecto de la falta de abono de la prestación por la empresa, el Tribunal Supremo, en sentencia de 22-5-2005 declaró: ' tales circunstancias son de suyo reveladoras de que el incumplimiento empresarial acusado se halla en el marco de una conducta empresarial rebelde, continuada en el tiempo y conscientemente contraria a los legítimos intereses del trabajador; no otra cosa se deduce de hechos tales como el injustificado rechazo de los partes de confirmación remitidos por el actor por correo certificado, la persistencia del impago en el tiempo, pues sólo cesó cuando se inició la actuación judicial así como la inspectora, e incluso el descuento efectuado en los boletines de cotización mensual. En consecuencia, debe estimarse correcta la conclusión de la sentencia impugnada al estimar que los hechos son causa justa de extinción de la relación laboral'.

Por su parte la sentencia del mismo Tribunal de 2-11-1996 señaló: ' El artículo 1258 del Código Civil , establece que «los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y desde entonces obligan, no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley»; es decir, el precepto obliga a estar a las consecuencias lógicas del pacto libre, extendiendo la responsabilidad contractual no sólo al texto literal, sino a sus derivaciones lógicas; derivaciones en las que actúan como referencia la buena fe, el uso y la ley. Precisamente, el Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social de 1974 (RCL 19741482y NDL 27361), establecía en su artículo 129.1 (hoy artículo 131 del Texto Refundido de 1994 [RCL 19941825], según la redacción dada por el artículo 6.1 de la Ley 24 noviembre 1992 [RCL 1992 2497] de Medidas Presupuestarias Urgentes), que «el subsidio, en caso de enfermedad o accidente no laboral se abona, respectivamente, a partir del decimosexto día de baja, estando a cargo del empresario el abono de la prestación al trabajador desde los días cuarto al decimoquinto de baja, ambos inclusive», y que -ordinal 2.º- «el subsidio se abonará mientras el beneficiario se encuentre en situación de incapacidad laboral transitoria -hoy incapacidad temporal, como antes se ha dicho- correspondiendo su pago, en concepto de delegado, al propio empleador. Así, pues, el contrato de trabajo impone «ex lege» al empleador una doble obligación, de una parte, el pago directo de la prestación de incapacidad temporal durante los días cuarto a decimoquinto, de otra, el pago delegado de la misma, durante el tiempo posterior de enfermedad, con una duración máxima de doce meses y prórroga -artículo 127 del Texto Refundido de 1974; artículo 128 del Texto de 1994-. Ambas obligaciones derivadas «ex lege» del contrato de trabajo, y cuyo cumplimiento cabía esperar, lógicamente, en el comportamiento del empresario, constituyen la causa rescisoria de incumplimiento grave tipificada en el artículo 50.1, c) del Estatuto de los Trabajadores , y a ello no se opone que la cobertura de incapacidad temporal forme parte de la acción protectora de la Seguridad Social, pues, en todo caso, se trata de obligaciones legales de prestación impuestas por la Ley General de la Seguridad Social al empresario en favor del trabajador, que constituyen efecto reflejo del contrato de trabajo'.

El recurso, en razón a todo lo expuesto, ha de ser estimado en cuanto a la petición de extinción contractual por incumplimiento empresarial, restando por determinar la indemnización correspondiente, que es la prevista para el despido improcedente, según dispone el art. 50.2 del Estatuto de los Trabajadores .

En primer lugar ha de determinarse la legislación aplicable, habida cuenta de la reciente modificación de la materia operada por Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, cuya la Disposición transitoria quinta establece: ' 1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por el presente real decreto-ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir de la entrada en vigor del mismo.

2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso.

3. En el caso de los trabajadores con contrato de fomento de la contratación indefinida, se estará a lo dispuesto en la Disposición transitoria Sexta de este real decreto-ley'.

La fecha de presentación de la demanda es 27/04/2011, por lo que la redacción de la norma que resulta de aplicación es la anterior a la actualmente vigente. Al respecto, el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores disponía: ' En el caso de indemnización ésta consistirá en una cantidad de cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año hasta un máximo de cuarenta y dos mensualidades'.

Partiendo de una antigüedad de 12-3-1998, de la fecha del dictado de la presente sentencia por la que se resuelve el contrato (15-11-2012), y de un salario a efectos de despido de 79,94 € (Hecho Probado primero), el recurrente tendría una antigüedad en la empresa de trece años, ocho meses y tres días, (días que, prorrateados en la forma prevista en el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , se tomarían como un mes completo).

La fecha de presentación de la demanda es 27/04/2011, por lo que la redacción de la norma que resulta de aplicación es la anterior a la actualmente vigente. Al respecto, el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores teniendo en cuenta que el art. 56.1 del Estatuto de los Trabajadores , en la redacción anterior a la establecida por el art. 18.7 de la Ley 3/2012 de 6 de julio , dispone en relación con los despidos improcedentes, que la indemnización será de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 42 mensualidades, correspondería al actor una indemnización de 49.462,87 €.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de D. Mauricio contra la sentencia de fecha 08/09/11, dictada por el juzgado de lo social nº 3 de Jerez de la Frontera (Cádiz), Autos nº 415/11, seguidos a instancia de D. Mauricio , contra Reciclados y Gestión de Residuos S.L., Voladuras Técnicas S.L., Nuevas Iniciativas 3000 S.L. y Derribos Sur S.L. y, en consecuencia, REVOCAMOSla Resolución impugnada, en el extremo relativo a la extinción del contrato por voluntad del trabajador, la cual se declara por esta Sala, fijándose la indemnización debida al recurrente por VOLUDARAS TÉCNICAS S.L. en 36.272,77 €, y manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia impugnada.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 65 -0246-12 del BANESTO, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala, haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35-0246-12., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso' .

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Sevilla a 29 de noviembre de 2012

En el día de la fecha se publica la anterior sentencia. Doy fe