Sentencia Social Nº 3393/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1684/2016 de 26 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08279 - 44 - 4 - 2015 - 8028592

F.S.

Recurso de Suplicación: 1684/2016

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 27 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3393/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Claudia y Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Terrassa de fecha 17 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 519/2015 y siendo recurrido/a ambas partes. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9-7-15 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 17 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

Que estimo parcialmente la demanda formulada por doña Claudia , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declarando que la actora se encuentra en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión u oficio habitual de CUIDADORA NO PROFESIONAL; condeno a dicha Entidad Gestora a abonar una prestación mensual correspondiente al 55% de la Base Reguladora de 896,16 euros, desde el día 04/03/2013 más las actualizaciones y revalorizaciones desde esa fecha; descontando lo que hubiera podido percibir por incapacidad temporal u otra prestación incompatible durante este periodo.

En fecha 14 de enero de 2016, se dictó Auto de aclaración, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Estimo la petición formulada por la representación legal del INSS en el sentido de se aclara la Sentencia dictada en fecha 17-11-15 en el sentido de que la fecha de efectos es la de 4 de marzo de 2015.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º - La parte actora doña Claudia , nacida el NUM000 /1960, titular de D. N.I. nº NUM001 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 , de profesión habitual CUIDADORA NO PROFESIONAL.

La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente (en adelante IP) alegada por la actora es de 929,96 €/mensuales. La alegada por la entidad gestora es de 896,16 €. La fecha de efectos económicos de una eventual prestación aceptada por ambas partes es 04/03/2015.

2º - Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el ICAM, el 04/03/2015, que recogía como dolencias: 'RECTIFICACIÓN CERVICAL Y DISCOPATÍA C5-C6. DISCOPATÍA SEVERA L3-S1, OBESIDAD, CERVICOBRAQUIALGIAS C6 BILATERAL SIN DÉFICIT MOTOR NI SENSITIVO. SÍNDROME DEL TÚNEL DEL CARPIO LEVE DERECHO Y MODERADO IZQUIERDA, FIBROMIALGIA, SD ANSIOSO DEPRESIVO, TENDINITIS DE DE QUERVAIN DERECHA RECIDIVANTE, FUNCIONALISMO ACTUAL DENTRO DE LA NORMALIDAD' y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona, el 26/03/2015, declarando que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

3º - Formuló reclamación previa (08/05/2015) que pretendía declaración de incapacidad permanente, que fue desestimada por resolución expresa de 04/06/2015, si bien se modificaba base reguladora y fecha de efectos, ya que se entendió que la actora estaba en situación de alta.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (parte actora), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social estimó en parte la pretensión de la parte actora, declarándola en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de cuidadora no profesional.

Frente a la referida resolución, formula recurso de suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, para instar la revocación de la sentencia y la trabajadora, para interesar que se fije como base reguladora de la prestación la postulada en la demanda.

De sendos recursos se dio traslado a las demás partes con el resultado que consta en las actuaciones.

SEGUNDO.- Con adecuado amparo en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la Entidad gestora recurrente formula dos motivos de recurso, el segundo de ellos, en tanto que tenía por objeto la aclaración de la fecha de efectos de la prestación y ya fue atendida -dicha petición-, por el Juzgador 'a quo', vía aclaración de sentencia, queda el mismo sin objeto, por lo que no requerirá pronunciamiento expreso por parte de esta Sala.

Por lo que se refiere al primero de los motivos, a través del mismo se denuncia la aplicación indebida de los artículos 136.1 y 137.4 Ley General de la Seguridad Social en relación a la DT5ª del mismo texto. Entiende, en síntesis, la parte recurrente, que las lesiones que acredita se documentan en informes de los años 2009 y 2010, que no consta que desde entonces le hayan impedido el desarrollo de su actividad laboral, ni que hayan experimentado agravación, ni que requieran nuevas pruebas, tratamiento o intervención de especialistas, no pudiéndose presumir la gravedad de los síntomas.

Lo decisivo para resolver sobre la incapacidad permanente para la profesión habitual es la existencia de incompatibilidad específica con el medio de trabajo en el que se ha de estar presente para el desarrollo de la actividad profesional.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la incapacidad, lo que interesa valorar es cuál sea la capacidad laboral residual del afectado en atención a las secuelas tenidas como definitivas, es decir, si la incidencia de dichas patologías en su capacidad para el trabajo le impiden o limitan la ejecución de las tareas propias o fundamentales de la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento. Por lo que esa valoración teórica de la capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de, con un esfuerzo normal, obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS 22-9-89 ), sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición por parte del sujeto afectado de un sobreesfuerzo especial (como señalan las SSTS de 11-10-1979 , 21-2-1981 ó 22-9- 1989) y prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-1989 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS 7-3-1990 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-1989 ó de 23- 2-1990).

La aplicación de las prescripciones y doctrina anteriores al caso enjuiciado comporta la revocación de la sentencia, con la consiguiente estimación del recurso formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y ello en atención a que las patologías que presenta la actora, que son las que se recogen en el incontrovertido hecho probado segundo, no tienen virtualidad para limitarla en el desarrollo de su actividad profesional de cuidadora profesional, ya que si bien se objetiva afectación de las vértebras a nivel cervical y lumbar, no consta que presente déficit motor o sensitivo, ni se ha confirmado la presencia de compromiso radicular, y lo por lo que se refiere a la patología que afecta a muñecas consistente en síndrome del túnel carpiano y tendinitis de Quervain, no se acredita que se presenten en grado severo ni su incidencia funcional o déficit de movilidad derivado de las mencionadas patologías, y lo mismo cabe decir de la fibromialgia que ni se gradúa ni consta su incidencia funcional. Por último, tampoco la patología psíquica que se describe como 'Sd. Ansioso depresivo' y que no consta tenga incidencia en su capacidad intelectiva o volitiva, ni que presente manifestaciones graves permite llegar a una conclusión distinta.

De modo que no quedando acreditado que las patologías que afectan a la actora se manifiesten de forma tan intensa como para impedirle la ejecución de todas o las tareas fundamentales de su profesión habitual de cuidadora no profesional, procede la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida, desestimando la demanda formulada por la actora.

TERCERO.- A continuación, procede examinar el motivo de censura jurídica formulado por la trabajadora frente a la resolución recurrida, al amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Previamente, señalar que aunque la estimación del recurso del Instituto Nacional de la Seguridad Social implique que la revisión pretendida por la trabajadora carece de eficacia modificativa del fallo al resultar innecesario determinar la base reguladora de la prestación, a efectos de ulteriores recurso, procederemos a examinar el motivo de recurso.

Entiende la parte recurrente que se ha infringido el artículo 140.1 a) Ley General de la Seguridad Social sobre el cálculo de la base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente, derivada de contingencia común, por cuanto establece que se hallará del cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al hecho causante, entendiendo la parte recurrente que mientras el Instituto Nacional de la Seguridad Social calcula la base reguladora teniendo en cuenta las cotizaciones desde 1/2015 a 10/2007, dicha parte postula que debería ser el periodo de 1/2015 a 02/2007.

Para resolver la cuestión planteada relativa a cuál es la correcta base reguladora de la prestación por incapacidad permanente que eventualmente pueda corresponder a la actora, debe partirse de que la 'base reguladora' no es propiamente un hecho, entendido como suceso o acontecimiento, sino que se trata de un concepto jurídico. En concreto, la determinación de la base reguladora de la prestación que pueda corresponder a la trabajadora por incapacidad permanente se calcula con arreglo a los criterios establecidos en el artículo 140 Ley General de la Seguridad Social (RDLegislativo 1/1994) vigente al tiempo de los hechos. En dicha norma se establece lo siguiente:

'1. La base reguladora de las pensiones de incapacidad permanente derivada de enfermedad común se determinará de conformidad con las siguientes normas:

a) Se hallará el cociente que resulte de dividir por 112 las bases de cotización del interesado durante los 96 meses anteriores al mes previo al del hecho causante.

El cómputo de dichas bases se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final de las mismas.

1ª) Las bases correspondientes a los veinticuatro meses anteriores al mes previo al del hecho causante se computarán en su valor nominal.

2ª) Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde los meses a que aquéllas correspondan hasta el mes inmediato anterior a aquél en que se inicie el período de bases no actualizables a que se refiere la regla anterior.

Br = (Si=1..24 Bi + Si=25..96 Bi × (I25 / Ii) ) / 112

Siendo:

Br = Base reguladora.

Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Ii =Índice General de Precios al Consumo del mes i-ésimo anterior al mes previo al del hecho causante.

Siendo i = 1,2,...,96.

b) Al resultado obtenido en razón a lo establecido en la norma anterior se le aplicará el porcentaje que corresponda en función de los años de cotización, según la escala prevista en el apartado 1 del artículo 163, considerándose a tal efecto como cotizados los años que le resten al interesado, en la fecha del hecho causante, para cumplir la edad ordinaria de jubilación vigente en cada momento. En el caso de no alcanzarse 15 años de cotización, el porcentaje aplicable será del 50 por 100.

El importe resultante constituirá la base reguladora a la que, para obtener la cuantía de la pensión que corresponda, habrá de aplicarse el porcentaje previsto para el grado de incapacidad reconocido.

2. En los supuestos en que se exija un período mínimo de cotización inferior a ocho años, la base reguladora se obtendrá de forma análoga a la establecida en el número anterior, pero computando bases mensuales de cotización en número igual al de meses de que conste el período mínimo exigible, sin tener en cuenta las fracciones de mes, y excluyendo, en todo caso, de la actualización las bases correspondientes a los veinticuatro meses inmediatamente anteriores al mes previo a aquél en que se produzca el hecho causante.'

De la lectura del precepto transcrito se deduce que el cálculo de la base reguladora de la prestación no se hace depender, sin más, de las bases de cotización de los 96 meses anteriores al mes anterior al mes del hecho causante, sino, además, de otra serie de hechos que en modo alguno se acreditan por la parte recurrente. En otras palabras, la pretensión recurrente no puede acogerse por cuanto no constan acreditados los hechos que sirven de base a su pretensión, en concreto, nada se acredita sobre que la base reguladora de la prestación que postula la parte recurrente derive de computar las bases de cotización de 1/2015 a 02/2007, ni que la base reguladora que postula el Instituto Nacional de la Seguridad Social deriva de computar las bases de cotización de 01/2015 a 10/2007 pero, es más, para el cálculo de la base reguladora debe partirse de las bases de cotización de la trabajadora correspondientes a los 96 meses previos al anterior al del hecho causante y aunque la fecha del hecho causante no es controvertida, respecto a las cotizaciones, nada de ello se acredita, además, tampoco constan probados los años de cotización de la trabajadora, a efectos de determinar el porcentaje a que se refiere el apartado b).

En definitiva, no constando fijados en el relato fáctico de la sentencia los hechos de los que hace derivar la base reguladora postulada por la parte recurrente en aplicación de la norma cuya infracción denuncia, se impone la desestimación del motivo.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Claudia contra la sentencia de fecha de 17 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento núm. 519/2015, seguido a instancia de Dª. Claudia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestación por incapacidad permanente.

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia de fecha de 17 de noviembre de 2015 , recaída en el procedimiento núm. 519/2015, seguido a instancia de Dª. Claudia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestación por incapacidad permanente, debemos revocar la resolución recurrida y, en su lugar, desestimar la demanda, absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.