Sentencia Social Nº 3393/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4522/2015 de 29 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2014 0001831

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004522 /2015-MJC -A-

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000890 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/SCONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD

RECURRIDO/S D/ña: Matilde , Jeronimo

ABOGADO/A:MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ, MARIA HELENA PARDO RODRIGUEZ

ILMA SRª Dª BEATRIZ RAMA INSUA

ILMA SRª Dª Mª TERESA CONDE PUMPIDO

ILMO SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a treinta de Mayo de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4522/2015, formalizado por el Letrado Da Xunta de Galicia, en nombre y representación de la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, contra la sentencia número 328/2015 dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 890/2014, seguidos a instancia de Matilde frente a la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Matilde Y D. Jeronimo presentó demanda contra CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 328/2015, de fecha diez de Julio de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- Los actores Dª Matilde y D. Jeronimo presta sus servicios para la demandada CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, en la Residencia Mixta de Maiores de Ferrol, como Auxiliar de Enfermería, realizando su jornada de trabajo en régimen de turnos de mañana, tarde y noche conforme a los cuadrantes individuales que les son asignados, y percibiendo el salario mensual bruto prorrateado de 1.720,25 euros y 1.516,57 euros respectivamente.//SEGUNDO.- Por sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 09-10-12 dictada en procedimiento de conflicto colectivo, confirmada por la del Tribunal Supremo de 23-10-13 se declaró el derecho de los trabajadores a turnos incluidos en el ámbito de aplicación del V Convenio colectivo Único para el Personal Laboral de la Xunta de Galicia afectados por el conflicto, a que 'el descanso semanal establecido en el art. 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores ; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro'.//TERCERO.- La jornada de trabajo de los demandantes desde junio 2011 a febrero 2013, como consecuencia del solapamiento con los descansos de 12 horas después de cada día de trabajo, y de 48 horas de descanso semanal o de 36 horas derivado de trabajo en festivo, conllevó el exceso de jornada a la semana y/o en festivos que detallan en el cuadro del hecho tercero de sus demandas acumuladas. Siendo el resultado de los excesos de jornada tras las deducciones realizadas por la demandada por días de cambio de turno, recuperación, vacaciones y permisos el concretado el Informe obrante en el ramo de prueba de la referida demandada.//CUARTO.- Se agotó la vía previa.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda formulada por Dña. Matilde y Jeronimo frente a la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR, y declaro el derecho de los actores a disfrutar los días de descanso por compensación del solapamiento producido en el periodo junio 2011 a febrero 2013 que seguidamente se indica, o subsidiariamente a que les abone la cantidad que también se detalla a continuación, en concepto de compensación económica derivada de dicho solapamiento, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración así como al cumplimiento de la misma: - Dª. Matilde : 34,6 días de descanso o 3.003,46 euros. - D. Jeronimo : 30 días de descanso o 2.309,01 euros.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por A CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 23/10/2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 30 de mayo de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de Instancia estimó la demanda. La parte demandada, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicada.

Respecto a lo primero, esto es, la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, modificando el hecho probado primero, para que se le dé nueva redacción del siguiente tenor literal:

'PRIMERO.- Los actores Dª Matilde y D. Jeronimo presta sus servicios para la demandada CONSELLERÍA DE TRABALLO E BENESTAR, en la Residencia Mixta de Maiores de Ferrol, como Auxiliar de Enfermería, realizando su jornada de trabajo en régimen de turnos de mañana, tarde y noche conforme a los cuadrantes individuales que les son asignados

E despois un segundo parágrafo, que diga;

'O importe salarial dos dous demandantes, no periodo obxecto de reclamación, desde xuño de 2011 a febreiro de 2013, foi o seguínte:

2011; 21.352,36 euros brutos anuais; valor hora ordinaria (/1665); 12,82.

2012; 19.570,10 euros; valor hora ordinaria (/1665); 11,75.

2013; 20.811,47 euros; valor hora ordinaria (/1665); 12,50.'

Se ampara en la prueba obrante a los folios 85 e 103de los autos.

Tal pretensión se rechaza. Reiteradamente tiene declarado la doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), que la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL -actual art. 193.b) LRJS -, y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente en que la revisión propuestas resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio. Y aunque hubiera sido impugnado, ello no priva a la Magistrada de instancia de otorgarle la valoración probatoria que considera oportuna, valorando el mismo en relación con el conjunto de la demás prueba aportado al pleito, no haciéndose hincapié tampoco por la parte recurrente en que consistió el error de la Magistrada de instancia al valorar dicha documental.

SEGUNDO: Tal como resolvimos entre otras en STSJ, Social sección 1 del 14 de octubre de 2015 ( ROJ: STSJ GAL 7718/2015 - ECLI:ES:TSJGAL:2015:7718) Sentencia: 5460/2015 | Recurso: 4932/2014 , la sentencia de instancia estima la demanda presentada por los demandantes contra la CONSELLERIA DE TRABALLO E BENESTAR DE LA XUNTA DE GALICIA y condena a la demandada a abonar a los actores las cantidades que se fijan en el fallo de la misma, Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que, previa estimación del mismo, se dicte nueva sentencia por la se revoque la dictada en la instancia al entender que no procede indemnización de ningún tipo o de forma subsidiaria se establezca el valor de la hora solapada a indemnizar en el valor del 75% de la hora ordinaria o en su caso en el valor de la hora ordinaria. El recurso ha sido impugnado de adverso.

En el motivo de recurso, construido con amparo del art. 193 c) de la LRJS , la recurrente alega que la sentencia de instancia infringe lo dispuesto en el art. 19.1 y 27 del V Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Xunta de Galicia . Y art 1.101 y 1.104 del Código Civil . En cuanto que la recurrente no está conforme con las horas de solapamiento que se dicen en demanda, ni tampoco con la cuantía asignada por hora para su resarcimiento.

En cuanto a la primera cuestión, relativa a que no procede indemnización en los casos, de los solapamientos inicialmente fijados en el cuadro, que posteriormente se modifican por cambio voluntario de turno o por pedir el trabajador permiso (asuntos propios, sindical..etc).

En primer lugar decir que como hemos señalado en anteriores ocasiones remitiéndonos al contenido de esta Sala de 6 de julio de 2015, rec 4857/2014, debemos de partir de la existencia de dos pronunciamientos judiciales: el dictado por esta Sala del TSJ de Galicia en fecha 9 de octubre de 2012 , y la STS que confirma el mismo, dictada en fecha 23 de octubre de 2013 . La sentencia de esta Sala del TSJ de Galicia señala que los periodos de descanso semanal y diario son distintos, y obedecen a diversa finalidad, debiendo por ello mismo computarse de forma separada, debiendo comenzar las doce horas de descanso diario una vez se haya terminado la jornada de trabajo para posibilitar la recuperación diaria del trabajo, comenzando el cómputo (aquí de dos días) del descanso semanal sólo después de que se hayan disfrutado efectivamente las horas de reposo diario, norma que no era respetada por la Consellería demandada quien con su interpretación convencional procedía al solapamiento de ambos descansos; por ello esta Sala en la referida sentencia estima la demanda presentada y declara el derecho de los trabajadores afectados por el referido conflicto a que el descanso semanal establecido en el art. 19.1 del Convenio Colectivo sea real y efectivo, no pudiendo dicho descanso semanal quedar parcialmente neutralizado mediante el solapamiento con el descanso diario de 12 horas establecido en el art. 34.4 del Estatuto de los Trabajadores ; de forma que ambos descansos sean reales y efectivos, y se disfruten de manera diferenciada e independiente el uno del otro, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración. A su vez la sentencia del Tribunal Supremo confirma la del TSJ de Galicia. A la vista de tales sentencias se produce el solapamiento señalado por la actora en su demanda y que se ha considerado acreditado por la sentencia de instancia puesto que así se recoge en el hecho probado segundo.

Y tal conclusión no queda enervada por la circunstancia alegada por la Xunta de que el solapamientos, se produzca por cambio voluntario de turno, porque la razón es idéntica a la expuesta, el solapamiento se produce, y la Xunta demandada, concede el cambio de turno, que su petición de cambio sea voluntaria, no significa como parece pretender la demandada, que se haya hecho arbitrariamente por el trabajador, y si el solapamiento tiene lugar y se acredita procede su compensación.

El otro supuesto al que se hace referencia en recurso, relativo al disfrute de permisos de naturaleza sindical o por asuntos propios, el argumento es el mismo, y le corresponde acreditar a la demandada en su caso que no se produjo el solapamiento que da lugar a la estimación de la demanda, con arreglo a la valoración de la prueba que hace el juzgador de instancia, de conformidad con el art 97.2 de la LJS:

Y como ya lo expresamos en sentencias anteriores que, producido ese solapamiento no procede retribuirlo ni como horas extras ni como complemento de disponibilidad ya que no se dan ningún de los requisitos previstos para el percibido de dichas retribuciones; pero sí procede indemnizar el daño y perjuicio causado, sin que a tal efecto pueda alegarse las sentencia de esta Sala dictadas en fecha 12 de abril de 2013 habida cuenta que las mismas ha sido casadas y anuladas por el Tribunal Supremo en sendas sentencias de 14 de abril de 2014 (rcud 1665/2013 , 1667/2013 , 1668/2013 respectivamente) en las cuales el Tribunal Supremo entiende que concurren los requisitos que el art. 1101 del Código Civil exige para que surja la obligación de indemnizar los daños y perjuicios, a saber: en primer lugar, la existencia de un daño, en segundo lugar, la negligencia o morosidad y, por último, la relación de causalidad entre la conducta dolosa o negligente y el daño causado.

Y así el déficit de descanso que produce el indebido solapamiento de los descansos produce un daño moral al trabajador, quien se ve obligado a trabajar sin respetar el periodo mínimo de descanso semanal establecido con carácter imperativo en el artículo 37 del ET en relación con el descanso entre jornadas fijado en el artículo 34.3 de dicho texto legal , no disponiendo de dicho tiempo, no solo para recuperarse del cansancio y esfuerzo que conlleva todo trabajo, sino también para disfrutar de dicho ocio y poder compatibilizar su vida familiar, laboral y personal.

La concurrencia de culpa ha de apreciarse desde el momento en el que la empresa obliga al trabajador a prestar servicios sin respetar sus descansos legales sin que pueda entenderse que la empresa desconocía la existencia de tal derecho al descanso, pues la fijación del mismo aparece con carácter imperativo y sin haber sufrido variación alguna en el ET y también en el Convenio Colectivo aplicable

En base a ello ha de reconocerse el derecho de los demandantes a ser indemnizados por las horas en que se ha producido el solapamiento y que la sentencia de instancia fija,

TERCERO: Distinta respuesta ha de darse al motivo subsidiario ya que entendemos que fijar como valor indemnizatorio el valor de una hora de trabajo no es ajustado a derecho. Y así ya se han pronunciado las reseñadas sentencias del TS de 14 de abril de 2014 calificando tal parámetro indemnizatorio como 'no muy afortunado ya que los actores no han realizado dichas horas como añadidas a las ordinarias de trabajo, al haber efectuado exactamente las horas que señala el Convenio aplicable, aunque no se han respetado los descansos legal y convencionalmente obligatorios en su interpretación jurisprudencial 'si bien admitió el mismo porque la demandada en fase de recurso de casación no se personó y por lo tanto 'no se ha opuesto a tal cálculo, ni dio razón alguna en su día sobre lo excesivo de la reclamación formulada'. En base a dicha argumentación esta Sala de suplicación entiende que utilizar como parámetro indemnizatorio como el propuesto por la recurrente y establecido por los Juzgados de Vigo es adecuado. Efectivamente dicho criterio de instancia partiendo del pronunciamiento del TS que acabamos de reproducir señala: 'Con esta guía, en atención a que son horas de descanso que no deben quedar vinculadas como módulo de cuantificación al salario de cada trabajador porque el derecho al descanso reconocido en el Estatuto de los Trabajadores es igual para todos sin que exista distinta calidad o cualificación en el mismo según cada categoría profesional; que no deben quedar equiparadas a horas de trabajo; y que no puede admitirse un enriquecimiento injusto por este concepto, el criterio unificado en este partido judicial por los titulares de los órganos jurisdiccionales del orden social es la valoración en 4 € cada hora de descanso solapado, redondeado al alza el valor hora conforme al salario mínimo interprofesional de 2014 (748,30 € al mes incluido el prorrateo de pagas extraordinarias) que es de 3,12 €.' Tal criterio ya ha sido confirmado como ajustado a derecho por otros pronunciamientos de esta Sala, siendo más beneficioso para los trabajadores que otros propuestos que también han sido considerados como parámetros válidos del cálculo indemnizatorio (plus de disponibilidad horaria que supone una cantidad mensual de partida menor).

CUARTO: En definitiva y por lo expuesto, las indemnizaciones litigiosas han de fijarse valorando cada hora de descanso solapado a que se refiere el hecho probado 3º de la decisión judicial impugnada, partiendo del salario mínimo interprofesional en el período litigioso junio 2011 a febrero 2013 [años 2011 (641'40 €/mes), 2012 (641'40 €/mes) y 2013 (645'30 €/mes)], redondeado al alza en su caso el importe que resulte, más la parte proporcional de pagas extraordinarias.

Por todo ello,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Xunta de Galicia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol, de 10 de julio de 2015 en autos nº 890/2014 y acumulados, que revocamos en los términos fijados en el fundamento de derecho cuarto de la presente sentencia, y la confirmamos en sus demás pronunciamientos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.