Sentencia SOCIAL Nº 3393/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3583/2017 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 3583/17 -B Sent. Núm.3393 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
- ILMOS. SRES.
- DON. EMILIO PALOMO BALDA
o DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
o DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
En Sevilla, a 28 de noviembre de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 3393 /2018
En el recurso de suplicación interpuesto por DON Fermín contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 7 de los de Sevilla, autos nº 363/15 ; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON EMILIO PALOMO
BALDA

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por DON Fermín contra TELEPIZZA SAU, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 1 de diciembre de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' I.- D. Fermín , mayor de edad y con DNI NUM000 , viene prestando servicios retribuidos por cuenta y dependencia de la empresa TELEPIZZA, S.A.U., en virtud de los siguientes contratos de trabajo temporales y periodos de tiempo: Del 17/02/99 al 17/05/99, del 18/05/99 al 15/08/99, del 15/10/99 al 28/10/99, del 16/05/00 al 8/01/04, del 28/05/04 al 18/07/04, del 3/08/04 al 12/06/05, del 29/06/05 al 31/10/10, del 3/11/10 al 27/02/15.

La categoría profesional de la parte demandante es la de repartidor, con jornada de trabajo de 48,80% de la jornada ordinaria, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 17,34 €, y siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo estatal de elaboradores de productos cocinados para su venta domicilio.

Además del contrato de trabajo, la parte demandante firmó una cláusula de una denominada 'documentación interna e información de prevención' en la que se indicaba que en caso de no estar en posesión de la correspondiente documentación no estar debidamente renovada, habrá una imposibilidad de realización de las funciones correspondientes a su categoría, por ello se procederá la rescisión del contrato suscrito con esta empresa por imposibilidad de prestar los servicios inherentes a la relación laboral.

Se da por reproducido el contrato de trabajo, la documentación interna e información de prevención, convenio colectivo, e informe de vida laboral unido a los autos.

II.- En el periodo comprendido entre el 28 de enero de 2004 y hasta el 2 de abril de 2004, el demandante prestó su servicio por cuenta y dependencia de distintas empresas de trabajo temporal .

III.- Por sentencia de fecha 2 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Instrucción número 10 de Sevilla, en los autos seguidos bajo el número 52/2014, se acordó privar a D. Fermín del derecho de conducir vehículos de motor y ciclomotores por espacio de 20 meses, por razón de la comisión de un delito contra la seguridad y al que tuvo lugar el día 1 de marzo de 2014 por conducción bajo los efectos del alcohol de un vehículo a motor habiendo sido objeto de un control preventivo, quedando firme la sentencia el mismo día 2 de abril de 2014.

Se da por reproducida la sentencia unida los folios 77 a 79 de los autos.

IV.- Mediante escrito de fecha 27 de febrero de 2015, la empresa demandada comunicó la parte demandante la extinción del contrato de trabajo con efectos para el día 27 de febrero de 2015 por imposibilidad de seguir prestando servicios en el puesto en el que fue contratado y de conformidad con el artículo 52 y dos del convenio colectivo de aplicación.

Se da por reproducida la comunicación unida al folio 38 de los autos.

V.- D. Fermín no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

VI.- En fecha 19/03/15, se presentó papeleta de conciliación sin efecto . Se da por reproducida el acta de conciliación unida al folio 5 de los autos.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO. I.- El demandante venía prestando servicios para la empresa Telepizza, S.A.U. sin solución de continuidad significativa desde el 28 de mayo de 2004, con la categoría profesional de repartidor. El 27 de febrero de 2015 recibió carta en la que la demandada le comunicó la extinción de la relación laboral ante la imposibilidad de seguir desarrollando su actividad por haber sido privado del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por hechos no cometidos en la ejecución del contrato de trabajo, con la indicación de que si por cualquier circunstancia recuperaba su permiso de conducir en un plazo inferior a 90 días, podría ponerse en contacto con la empresa para valorar la situación.

La empresa fundó su decisión en el art. 52 del Convenio Colectivo estatal de elaboradores de cocina preparada para su venta a domicilio, precepto a tenor de cual cuando al repartidor ve suspendido el permiso de conducción como consecuencia de un hecho ajeno a la prestación del trabajo, el contrato queda en suspenso desde el momento de la indicada suspensión hasta un máximo de noventa días a contar desde el primer día de aquella, cesando la obligación de abonar el salario y de cotizar a la Seguridad Social, y, llegado el día noventa y uno el contrato se extingue definitivamente por la imposibilidad del cumplimiento de la prestación laboral.

II.,- El trabajador accionó por despido ante los Juzgados de lo Social de Sevilla, pretensión de la que conoció el Juzgado nº 7 de dicha capital, que con fecha 1 de diciembre de 2016 dictó sentencia desestimatoria.

El juez 'a quo' basa su pronunciamiento en la cláusula incorporada a un escrito anexo al contrato de trabajo del actor donde se establecía que en caso de no estar en posesión de la documentación necesaria para la realización de las funciones de su categoría, como el permiso de ciclomotor o carnet de conducir, daría lugar a la rescisión del contrato por la imposibilidad de efectuar tales tareas.

El órgano de instancia reconoce validez a dicha estipulación y que la medida cuestionada encuentra amparo en el art. 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores, y añade que el propio convenio colectivo sectorial contempla la extinción del contrato para el supuesto de pérdida del carnet de conducir.

III.- No se cuestionó en el proceso, como tampoco en este trámite, que el demandante fue privado del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores durante 20 meses por sentencia firme del Juzgado de Instrucción nº 10 de Sevilla de 2 de abril de 2014 por haber cometido un delito contra la seguridad vial.



SEGUNDO. I.- El recurso de suplicación que ha dejado formalizado la parte actora consta de un motivo de modificación de los hechos declarados probados con el que pretende añadir al primero de ellos que la causa de extinción de la relación laboral que figura en el certificado emitido por la empresa a efectos de la prestación de desempleo es 'despido', y otro de impugnación del derecho aplicado en el que sostiene que la pérdida del carnet de conducir necesario para el desempeño de la prestación laboral constituye un supuesto de ineptitud sobrevenida por falta de autorización habilitante, por lo que la demandada debió seguir el procedimiento de despido objetivo, y al no hacerlo así infringió lossarts. 52 a) y 53 del Estatuto de los Trabajadores lo que acarrea la declaración de improcedencia del despido.

La representación técnico procesal de la demandada ha formulado escrito de impugnación en el que se limita a oponerse al primer motivo y a solicitar la desestimación del recurso 'ante la ausencia de otro motivo', lo que no se ajusta a la realidad.

II.- No procede acoger la revisión fáctica que propone el demandante no obstante ser cierto el particular alegado al no ser en modo alguno relevante para resolver el problema jurídico planteada en el recurso. Ello es así porque la calificación del acto extintivo empresarial debe realizarse atendiendo a la causa consignada en la carta de cese, sin que la misma quede condicionada por la circunstancia que en el certificado expedido a otros efectos la empresa consignase como causa de la baja el despido, probablemente, según aduce en el escrito de oposición al recurso, por la necesidad de ajustarse a las causas prefijadas por el Servicio Público de Empleo Estatal y la dificultad de encajar en una de ellas la invocada para justificar la extinción del trabajo del actor. La conclusión alcanzada sobre la intrascendencia del dato cuya inclusión se interesa, que ni siquiera fue invocado en la demanda, encuentra respaldo en el hecho de que el recurrente, en el motivo dedicado al examen del derecho aplicado, omite cualquier mención a al mismo y a su eventual incidencia en la solución a adoptar.



TERCERO.- I. Para un adecuado enfoque de la cuestión jurídica suscitada en el motivo segundo del recurso conviene dejar constancia de las múltiples desviaciones apreciables en el proceso y en esta fase entre las que cabe comenzar destacando la que representa que el órgano de instancia sustente su pronunciamiento en una cláusula contractual no invocada en la carta de cese, en la que la empresa lo basó exclusivamente en el art. 52 del convenio colectivo sectorial sin hacer mención alguna a la referida estipulación. Otra distorsión importante proviene del hecho de que en el desarrollo del motivo a estudio el actor no hace ninguna alusión a la cláusula contractual aplicada por el Juzgador, y tampoco a la norma convencional, a lo que se suma la que conlleva la falta de impugnación del motivo de censura jurídica por parte de la empresa bajo la errónea consideración de que el recurso se articula en un único motivo de carácter fáctico.

II.- Ante este cúmulo de deficiencias la Sala considera que el camino adecuado para acercarse al tema controvertido, ajustado a los términos de la carta de cese y respetuoso con derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, debe tomar como punto de partida el art. 52 de la norma sectorial aplicable, a fin de determinar si la causa de extinción del contrato de trabajo que contempla - la suspensión del permiso de conducir por un período superior a 90 días -, tiene eficacia extintiva directa, pudiendo ser operada por el empresario sin necesidad de observar formalidad alguna, o si por el contrario debe ser actuada mediante la aplicación de los arts. 52 a) y 53 del Estatuto de los Trabajadores.

III.- La solución al dilema expuesto debe edificarse sobre la premisa de que la regulación convencional sobre las situaciones y vicisitudes del contrato de trabajo puede completar, especificar o mejorar lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, pero no puede erigirse en el régimen jurídico exclusivo o preferente de tales situaciones . Así lo proclamó la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de octubre de 2012 (Rec. 4009/11).

Pues bien, la enumeración de las causas de extinción del contrato que efectúa el art. 49.1 del Estatuto de los Trabajadores es una relación tasada o exhaustiva. Entre ellas, figuran las causas objetivas legalmente procedentes cuya regulación se encuentra en el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores, que en su letra a) conceptúa como tal la ineptitud sobrevenida para el desempeño de la actividad laboral con posterioridad a la colocación efectiva en la empresa.

Tal disposición ha sido interpretada jurisprudencialmente en el sentido de que comprende la ineptitud provocada por la pérdida de la autorización administrativa necesaria para realizar la actividad para la que fue contratado. Con carácter general, la sentencia 663/1990, de 2 de mayo, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirma que ' el concepto de ineptitud se refiere, de acuerdo con la doctrina científica y la jurisprudencia, y siguiendo también el uso del lenguaje ordinario, a una inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo-rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-' Y en esa línea, en la sentencia de 27 de octubre de 1983 incluye dentro del concepto de ineptitud los supuestos de pérdida del permiso exigido para conducir, criterio que viene siendo aplicado pacíficamente por los órganos de suplicación.

Consecuencia de lo hasta aquí expuesto es que un convenio colectivo no puede configurar como causa autónoma de extinción, actuable directamente por el empresario sin derecho del trabajador afectado a indemnización alguna, la suspensión del permiso de conducción por tiempo superior a 90 días, lo que conculca lo dispuesto en los arts. 3.1 y 85.1 del Estatuto de los Trabajadores y el principio de jerarquía normativa garantizado por el art. 9.3 de la Constitución, así como el principio de estabilidad en el empleo ínsito en el derecho al trabajo consagrado en el art. 35.1 de la Norma Fundamental.

Como señaló la sentencia 58/1985, de 30 de abril, del Tribunal Constitucional 'la integración de los convenios colectivos en el sistema formal de fuentes del Derecho, resultado del principio de unidad del ordenamiento jurídico, supone el respeto por la norma pactada del derecho necesario establecido por la ley, que, en razón de la superior posición que ocupa en la jerarquía normativa, puede desplegar una virtualidad limitadora de la negociación colectiva y puede, igualmente, de forma excepcional reservarse para sí determinadas materias que quedan excluidas, por tanto, de la contratación colectiva'.

Una de esas materias de derecho necesario es la delimitación de las causas de extinción del contrato de trabajo.

Cuanto se deja razonado lleva a la conclusión de que la decisión extintiva adoptada por la empresa demandada no puede encontrar válida cobertura en el art. 52 del convenio colectivo aplicable, y que debió haber seguido el cauce previsto en los arts. 52 c) y 53.1 del Estatuto de los Trabajadores cuya omisión conlleva que la medida deba ser considerada como constitutiva de un despido y que éste deba calificarse de improcedente con las consecuencias legalmente establecidas.

IV.- El cese del actor tampoco encuentra encaje en la causa de extinción contemplada en el art. 49.1.b) del Estatuto de los Trabajadores referida a las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por el empresario.

Como advierte la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en su sentencia de 14 de febrero de 2018 (Rec.

513/15), ' el artículo 49.1.b) ET permite que el contrato de trabajo incorpore 'causas' que actúen al modo de las condiciones resolutorias, pero ello no significa que toda la construcción civilista sobre esa figura sea directamente trasladable al ámbito laboral, sino que deben realizarse muy serias adaptaciones. Por cuanto aquí interesa, ha de resaltarse la imposibilidad de reconducir a esta categoría de extinciones los hechos que posean un encaje más claro en otras aperturas del artículo 49.1 ET . Ejemplificativamente, no valdría la previsión extintiva para el caso de que la empresa sufriera pérdidas importantes, o la anudada a la desaparición de la persona jurídica empleadora, o la referida a la ineptitud del trabajador; en todos esos casos, y otros muchos, prevalece una tipicidad prioritaria, de modo que los acontecimientos de la realidad han de subsumirse en el apartado legal en que poseen un encaje más pertinente'.

A la luz de la doctrina expuesta consideramos abusiva y nula la condición resolutoria impuesta por la empresa en la documentación interna e información de prevención presentada a la firma del actor en el momento de su contratación por tiempo indefinido que vincula la subsistencia de la relación a la posesión del permiso de conducción, pues con ella la demandada pretendía eludir, en fraude de ley, el tratamiento indemnizatorio más favorable para el demandante previsto en los arts. 52 a) y 53 del Estatuto de los Trabajadores.



CUARTO.- I. Por todo lo expuesto se impone la estimación del motivo de censura jurídica y del recurso, revocando la sentencia de instancia y en su lugar acogiendo la demanda origen de las actuaciones, declarar la improcedencia del despido impugnado y condenar a la empresa a optar entre readmitir al actor, con abono en tal caso de los salarios dejados de percibir desde su cese hasta la fecha de notificación de esta sentencia, o indemnizarle con la cantidad de 7.681,62 euros, equivalente, salvo error de cálculo corregible mediante el mecanismo de la aclaración, a 443 días de salario (341.25 días hasta el 11 de febrero de 2012, a razón de 45 días por año de servicio, partiendo de una antigüedad de 28 de febrero de 2004, y 101,75 días por el período comprendido entre el 12 de febrero de 2012 y el 27 de febrero de 2015, a razón de 33 días por año de servicio, redondeando las fracciones de mes), sobre un módulo regulador de 17,34 euros diarios.

II.- Atendiendo a lo dispuesto en el art. 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la estimación del recurso de suplicación promovido por el demandante implica que no proceda imponerle las costas causadas en esta sede.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Fermín contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm.

7 de Sevilla en los autos nº 363/15, seguidos a su instancia frente a Telepizza SAU en Reclamación por despido, que se revoca. En su lugar, estimando la demanda formulada por la ahora recurrente, declaramos improcedente el despido de que fue objeto el 27 de febrero de 2015, condenando a Telepizza SAU a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, y sin necesidad de esperar a su firmeza, comunique a esta Sala su opción favorable a indemnizar al actor con la cantidad de 7.681,62 euros en concepto de indemnización, o a readmitirle en las condiciones que tenía con anterioridad a su cese, supuesto éste en que deberá pagarle el importe de los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la de notificación de esta sentencia, o la concurrencia de alguna de las situaciones previstas en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósito y Consignaciones' número 4.052 0000 66 358317 del Banco Santander, oficina urbana Jardines de Murillo, sita en Avda. Málaga, nº 4 de Sevilla; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte a la empresa que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-35358317., especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La extiendo yo, la Letrada de la Administración de Justicia para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha, ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.