Sentencia Social Nº 3397/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 523/2015 de 25 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 43155 - 44 - 4 - 2013 - 0003016

RM

Recurso de Suplicación: 523/2015

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ

En Barcelona a 25 de mayo de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3397/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Evelio frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa de fecha 30 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 442/2013 y siendo recurridos INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ACTIVA MUTUA 2008 y Empresa de Rosendo . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Desestimo la demanda interpuesta por Don Evelio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Activa Mutua 2008 y la Empresa Santiago Casals Cervera, absolviendo a los demandados de las pretensiones contra ellos dirigidas.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

' PRIMERO.- El demandante, Don Evelio , nacido en fecha NUM000 de 1971, con DNI NUM001 , NASS NUM002 , tiene como profesión habitual la de peón de carga y descarga de pollos y gallos (expediente administrativo y restante documental, especialmente folios 125 a siguientes).

SEGUNDO.- El actor estuvo incurso en situación de IT por accidente de trabajo desde fecha 10 de octubre de 2011 siendo dado de alta en fecha 10 de octubre de 2012, con el diagnóstico de otros trastornos sinovia, tendon y bolsa, alta que fue impugnada, recayendo sentencia número 477/12 de fecha 13 de diciembre de 2012, en este Juzgado de lo Social de Tortosa , desestimatoria de la demanda interpuesta por el actor en materia de impugnación de alta médica (documental aportada por la Mutua).

TERCERO.-En fecha 11 de febrero de 2013, el ICAMS examinó al actor, emitiendo dictamen médico en el que se establece el siguiente diagnóstico y limitaciones funcionales: artroscopia hombro derecho con limitación movilidad según biomecánica, dictaminando Baremo, señalando la Comisión de Evaluación de Incapacidades el mismo cuadro residual que el fijado por el ICAMS, proponiendo la declaración del actor como afecto a lesiones permanentes no invalidantes, hombro:limitación conjunta articulación en menos de 50%, resolviendo el INSS, en fecha 19 de marzo de 2013, aprobar la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, con un 100% de responsabilidad de Activa Mutua 2008, e interpuesta reclamación previa con el fin de que le fuera reconocida una incapacidad permanente en el grado de total o parcial, la misma fue desestimada (expediente administrativo).

CUARTO.- El actor presenta el siguiente cuadro residual: artroscopia hombro derecho con limitación de la movilidad según biomecánica (ICAMS).

QUINTO.- En el supuesto de prosperar la pretensión actora la base reguladora sería de 970,23 euros y la fecha de efectos de 11 de febrero de 2013 (expediente administrativo y restante documental).'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, Evelio , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, ACTIVA MUTUA 2008, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda formulada por Evelio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Activa Mutua 2008 y la empresa, persona física, de Rosendo , en reclamación de incapacidad permanente absoluta y, subsidiariamente, total para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, se alza dicha parte demandante mediante recurso de suplicación que articula en base a tres motivos, con finalidad de reponer las actuaciones, revisar los hechos declarados probados y examinar las normas sustantivas aplicadas. El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de Activa Mutua 2.008, Mutua Patronal de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

SEGUNDO.-Alterando el orden en el que han sido expuestos se entra a analizar, en primer lugar, el motivo tercero de su recurso que, amparado en la letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesa la reposición de los autos al entender que habiéndosele denegado la práctica de la prueba pericial por médico forense se le ha causado vulneración de su derecho de defensa garantizado en el artículo 24 de la Constitución al tiempo que la sentencia ignora o no valora la prueba pericial médica aportada por el recurrente.

El motivo ha de ser desestimado a tenor de lo establecido en el art. 191.3.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues no consta que el recurrente hubiera recurrido la Providencia, de fecha 28.06.13 (folio 12 de los autos), por la que se le denegó la práctica de la prueba pericial por médico forense propuesta en el segundo otrosí de la demanda ni que, hubiera reproducido la petición en el acto de juicio y ante su denegación hubiera formulado la oportuna protesta. De otra parte, no toda denegación de prueba ha de dar lugar a la declaración de nulidad de actuaciones, pues, aun aceptando que la proposición y práctica de la prueba es una de las garantías incluidas en el artículo 24.2 de la CE , solo ha de justificar dicha declaración de nulidad aquella en la que se constate que ha provocado indefensión efectiva a la parte que la ha propuesto y que la prueba es relevante, es decir, que sea decisiva en términos de defensa, debiendo la parte a estos efectos argumentar de modo convincente que la resolución del proceso podría haberle sido más favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. La parte recurrente indica en la argumentación del motivo que la prueba pericial forense, por su objetividad, hubiera sido valorada por la Juez de instancia favorablemente a sus intereses ya que, afirma, tan sólo valora los dictámenes aportados por las demandadas lo cual, al margen de desacreditar la propia prueba pericial de parte que ha podido aportar a las actuaciones lo que no le ha provocado indefensión, resulta carente de sustento pues prejuzga, sin ningún fundamento ni motivo, el contenido de dicha prueba como favorable a los intereses de la parte, por lo que su inadmisión por resolución firme no combatida no puede conllevar la declaración de nulidad instada.

TERCERO.-El segundo (primero en el redactado del recurso) de los motivos, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia en base al informe pericial de parte que obra a los folios 69, 70 y 71 de los autos, interesando el recurrente la modificación de los hechos tercero y cuarto a fin de que, respecto del tercero se añadan los siguientes extremos:

'TERCERO.- (...). En RMN practicada el 12/02/2012 el actor fue diagnosticado de 'desgarro parcial de alto grado del tendón supraespinoso en su inserción con discreta bursitis subacromio subdeltoidea en hombro derecho.

El actor fue asistido los días 03/11/2012, 13/05/2013, 06/06/2013, 27/06/2013, 17/07/2013 y 09/09/2013 en los servicios de urgencias del Hospital de Tortosa por dolor en el hombro derecho.

La reumatóloga del Hospital Verge de la Cinta de Tortosa, Dra. Marí Trini que visitó en fecha 21/01/2013 al Sr. Evelio emitió informe médico en el que hace constar que este tiene el hombro casi completamente bloqueado, imposibilidad para rotaciones por dolor. Abducción 40º movilidad activa' según consta acreditado en el folio nº 46'.

'CUARTO.- (...). Que de los distintos estudios de imagen (RMN) se desprende que existen secuelas anatómicas, las cuales atendido los tratamientos aplicados y el tiempo transcurrido, no se prevé que puedan ser susceptibles de mejoría no encontrándose D. Evelio capacitado para el desempeño de la profesión de peón de carga y descarga de pollos y gallos según consta en el informe médico emitido por el Dr. Ezequias '.

El motivo no puede ser acogido. En cuanto a la valoración de las lesiones del recurrente (hecho probado cuarto) es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez 'a quo', a no ser que se demuestre palmariamente el error en que ése hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. En el presente caso, el Tribunal 'ad quem' ha de mantener la prioridad del dictamen médico que ha servido de soporte a la sentencia de la Juzgadora 'a quo', salvo lo expuesto más arriba, de tal modo que, mientras no concurra ejercicio arbitrario de las facultades judiciales de apreciación de la prueba o clara vulneración de las reglas de la sana crítica, objetividad e imparcialidad, no puede admitirse la revisión de hechos declarados probados pretendida en base a los informes aportados por la parte interesada. Por lo que hace al hecho probado tercero las adiciones que se proponen resultan intrascendentes para modificar el fallo de instancia puesto que se ha de atender a las secuelas definitivas y permanentes que el demandante pueda acreditar a los efectos de la declaración del grado de incapacidad solicitado

CUARTO.-Por la vía del apartado c) del art. 193 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el recurrente el examen de la infracción de normas sustantivas, denunciando como infringido por no aplicación el artículo 137.5 y 4 de la Ley General de Seguridad Social que configura los grados de la incapacidad permanente absoluta y total para la profesión habitual que solicita.

Pues bien, ha de partirse, en primer lugar, de que toda declaración de incapacidad permanente exige de la concurrencia de dos elementos: a) la existencia de unas lesiones cuya gravedad en sí misma pueda determinar ciertas limitaciones a quien las padece; b) la conexión entre dichas lesiones y el trabajo desempeñado por quien las sufre, lo cual obliga a examinar las tareas que configuran el profesiograma laboral del afectado. De este modo, puestas en relación lesiones y tareas a desempeñar por el trabajador, puede concluirse si las exigencias psicofísicas de su trabajo son o no incompatibles con su estado de salud y, por tanto, determinan su ineptitud para continuar ejecutándolo en las condiciones en las que venía prestándolo hasta la manifestación de aquéllas, calificado legalmente como incapacidad permanente, en los términos que define el vigente art. 136 de la Ley General de la Seguridad Social y valorado en alguno de los grados enumerados en el art. 137 y definidos por la redacción de dicho precepto que transitoriamente mantiene la D. T. 5ª bis de dicho texto legal .

Así pues, toda calificación a los efectos del art. 136 y 137 LGSS exige de la realización de una operación de contraste entre el cuadro patológico del interesado y su directa incidencia sobre la capacidad para el trabajo, debiendo valorarse si las exigencias, físicas o intelectuales, del puesto de trabajo ocupado (en el supuesto de valorar la posible existencia de incapacidad permanente total para la profesión habitual) resultan compatibles con el estado de salud y/o capacidad funcional residual del trabajador.

En cuanto al grado de absoluta, el art. 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su versión mantenida transitoriamente por la Disposición Transitoria Quinta bis, dispone, para el reconocimiento del derecho a la prestación solicitada, según la interpretación que del mismo viene efectuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo, tan constante como abundante al respecto (entre otras, Sentencias de la Sala Social 22 de septiembre , 21 de octubre y 7 de noviembre de 1988 , 9 y 17 de marzo , 13 de junio y 27 de julio de 1989 , y 23 y 27 de febrero y 14 de junio de 1990 ), que la calificación de incapacidad permanente absoluta está sometida a la condición general de imposibilidad no absoluta pero sí relativa de ejecutar cualquier trabajo retribuido, es decir que, aun pudiéndose ejecutar, exista limitación para su realización en las mismas condiciones de rentabilidad de cualquier otro trabajador en el mismo puesto de trabajo, aun cuando pudiera mantenerse un resquicio de capacidad, por otra parte no suficiente para concluir que quien la sufre se encuentra capacitado 'para vivir de su trabajo', esto es, para obtener unas rentas del trabajo que le permitan sostenerse económicamente.

Por su parte, el artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , conforme a la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, dispone que la declaración de incapacidad debe tener en cuenta la realidad concreta del enfermo y su capacidad funcional residual en términos de habitualidad, rentabilidad, profesionalidad, rendimiento y eficacia durante toda una jornada laboral.

QUINTO.-La aplicación de la doctrina jurisprudencial expuesta al caso de autos lleva a la desestimación del recurso formulado por el recurrente de conformidad a las lesiones declaradas probadas por la Juez de instancia, pues no se acredita en este caso que la relevancia del estadio actual de la patología que padece cumpla con los criterios de gravedad y repercusión requerida para causar una incapacidad absoluta para todo tipo de trabajo o total para su profesión habitual de peón de carga y descarga de aves (pollos y gallos), pues no cabe sostener, sin más, como en la mayor parte de dolencias que hayan de valorarse para determinar su incidencia funcional e incapacitante, que la simple presencia de aquéllas determine en sí un determinado grado de incapacidad cual sucede en el caso de autos en el que la limitación de la movilidad del hombro derecho no consta sea superior al 50%.

Por otra parte, conviene asimismo destacar, -como viene señalando esta Sala, y valgan por todas las Sentencias más recientes números 8.960/2004 y 9.147/2004, de 14 y 21 de diciembre ( Rollos 6502/2003 ) y 6264/2003 ), y 2/2005 , 5/2005 y 11/2005, de 3 de enero ( Rollos 7310/2003 , 7163/2003 y 7118/2003 )- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Juez de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, lo que no ocurre en el presente caso.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Evelio contra la Sentencia, de fecha 30 de Septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tortosa en los autos nº 442/13, seguidos a instancia de la parte actora, ahora recurrente, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Activa Mutua 2008 y la empresa, persona física, de Rosendo , confirmando íntegramente la misma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER , Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.