Sentencia Social Nº 3397/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4794/2014 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 32054 44 4 2012 0000792
402250
RECURSO SUPLICACION 0004794 /2014
Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000193 /2014
Sobre: INCIDENTES DE EJECUCION
DEMANDANTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: Pio
ABOGADO/A: EVA MARIA YAÑEZ FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a cinco de junio de dos mil quince.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004794 /2014, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada
por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES
0000193 /2014, seguidos a instancia de D. Pio frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª
RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO .- En fecha veinte de abril de dos mil doce el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense dicta, en autos 194/2012, sentencia nº 260/2012 en la que se desestima la demanda presentada por D. Pio en la que el actor postulaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente total o subsidiariamente una incapacidad permanente parcial. El contenido de su hecho probado cuarto es el siguiente: 'La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1147,83 #'.



SEGUNDO .- En fecha 24 de enero de dos mil catorce la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dicta sentencia resolviendo el recurso de suplicación 3515/2012 , y estimando parcialmente el recurso presentado por D. Pio se declara al demandante afecto de un incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón de mudanza, derivada de accidente no laboral, con el derecho al percibo de una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora reglamentaria, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y al abono de la indemnización indicada. En cumplimiento de dicha sentencia el INSS fija la indemnización en el importe liquido total de 12780,24 # calculada conforme a una base reguladora de 532,51#

TERCERO .- Por la parte actora se interpone demanda ejecutiva solicitando que se declare que el importe indemnizatorio total es de 21.895,2# calculado conforme a una base reguladora de 912,30 #/mes. Tras la celebración de la correspondiente vista se dicta auto en fecha 30 de junio de 2014 por el que estimando la postura de la ejecutante declara que el INSS adeuda al demandante la cantidad de 9114,96 # en concepto de diferencias por la incapacidad permanente parcial reconocida. Frente a dicho auto interpone el INSS recurso de reposición que es desestimado por nuevo auto de fecha 22 de julio de 2014 , siendo esta resolución objeto de recurso de suplicación por el INSS, solicitando la Entidad Gestora la revocación de la resolución recurrida.

El recurso ha sido impugnado por la representación de la ejecutante.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

UNICO.- La recurrente formula su recurso con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS alegando la infracción del art. 9 y 13.1 del RD 1646/1972 de 23 de junio en relación con el art. 140.4 y 222.4 de la LGSS .

La recurrente señala que la cuestión ahora discutida, base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial, ya ha de entenderse fijada en la reconocida por la Entidad Gestora en el acto del juicio al no haberse discutido tal extremo por la actora en ese momento, por lo parece dar a entender que no procede discutir de nuevo tal cuestión.

En todo caso la recurrente afirma que lo resuelto por la Juzgadora de instancia es contrario a la normativa que denuncia como infringida; y así indica que si bien existe una laguna legal sobre la cuestión que ahora nos ocupa (cálculo de la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente parcial no precedida de IT) la interpretación más acorde a derecho es atender a la ficción de que realmente la ha percibido y estar a la cuantía de la prestación de IT que percibiría en el momento en el que ha sido declarado afecto de una IPP, y que al ser en ese momento preceptor del subsidio de desempleo postula que sería equivalente a la cuantía percibida por ese subsidio : 532,51 #/mes (IPREM).

El auto recurrido entiende que ha de estarse no a la cuantía de la prestación que percibía el trabajador en el mes anterior al ser declarado afecto de IPP, sino que ha de estarse a la de julio de 2009 correspondiente a la del mes anterior al accidente no laboral del que deriva la IPP ahora reconocida esto es la de 912,30 #.

La Sala entiende que el recurso no puede prosperar. Y así con respecto a la cuestión de que tal base reguladora ha de entenderse ya fijada, por no discutida, en la sentencia de instancia, la misma no es admisible ya que la sentencia de instancia nada señala en relación a la base reguladora de IPP puesto que la que se declaró como probada fue la relativa a la prestación de incapacidad permanente parcial.

En cuanto a la segunda cuestión planteada entendemos que la postura de la resolución impugnada es más acorde con el contenido del art. 9 del Decreto 1646/1972 que dispone que 'Los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cualquiera que sea la contingencia determinante de la misma y su edad, percibirán una cantidad a tanto alzado equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora que haya servido para determinar la prestación económica por incapacidad laboral transitoria de la que se deriva la invalidez.'. Por lo tanto ante la ausencia de tal IT previa, si ha de acudirse a una ficción, tendremos que acudir a la más acorde con el espíritu del legislador; así en la hipótesis de suponer que efectivamente tras el accidente litigioso el trabajador inició un proceso de IT, habría que determinar la cual sería la base reguladora de dicha cotización, que no es otra, ex art. 13 del Decreto 1646/1972 , que el resultado de dividir el importe de la base cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del mismo precepto por el número de días a que dicha cotización se refiere. Por lo tanto ha de estarse a la base de cotización del mes anterior al accidente sufrido por el trabajador, - julio de 2009- sin que exista ningún apoyo legal para pretender fijar tal base reguladora conforme a la supuesta prestación que le habría correspondido percibir al trabajador en el mes anterior a la declaración de IPP. Y esta es la postura sostenida por la Juez a quo, quien no hace mención alguna a la aplicación de la teoría del paréntesis sino que simplemente menciona una sentencia del TSJ de Castilla La Mancha de 11 de junio de 2002 en el que utiliza tal figura como un argumento más para entender que la base de cotización a la que ha de estarse es la del mes anterior accidente. Pero también menciona otras sentencias, como la del TSJ de Cataluña de 7 de enero de 1997, a la que podemos añadir la del TSJ de Murcia Sala de lo Social de 11 de junio de 2012 (rec. 860/2011 ) que llegan a la misma conclusión que el auto ahora recurrido sin hacer mención de ningún tipo a la doctrina del paréntesis.

Finalmente tampoco procedería la fijación de la base reguladora conforme al art. 140.4 de la LRJS ya que como señala la Juez a quo tal precepto se refiere a la determinación del cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente total y no es aplicable al supuesto que ahora nos ocupa.

Por todo lo señalado entendemos que procede la desestimación del recurso presentado y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra el auto de fecha 22 de julio de dos mil catorce , resolutorio del recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 30 de junio de dos mil catorce, dictado en ejecución de títulos judicial nº 193/2014 del Juzgado de lo Social nº2 de Ourense , seguida a instancia de D. Pio contra las recurrentes, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.