Sentencia Social Nº 3399/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1928/2006 de 05 de Diciembre de 2006

Encabezamiento

SENT. NÚM. 3.399/06

SECCIÓN SEGUNDA - MJ

ILMO. SR. D. EMILIO LEÓN SOLÁ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

ILMO. SR. D. LUIS FELIPE VINUESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Cinco de Diciembre de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1.928/06, interpuesto por D. Benedicto , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha 15 de Marzo de 2006 en Autos núm. 928/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. LUIS FELIPE VINUESA.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Benedicto , sobre DESEMPLEO, contra el INEM y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 15 de Marzo de 2006 , por la que desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- La parte actora, D. Benedicto , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando sus servicios como Vigilante para la empresa Serafín Ortega e Hijos SL, dedicada a la actividad de comercio de materiales explosivos, desde el 14-2-03 hasta el día 31-1-05, fecha en la dicha empresa acordó el despido disciplinario del actor por faltas repetidas e injustificadas faltas de puntualidad al trabajo.

2.- Dicho trabajador no se opuso a dicho despido disciplinario y solicitadas las prestaciones por desempleo, estas le fueron reconocidas por la entidad demandada por el periodo comprendido entre el 1-2-05 y el 30-1-07.

3.- Por otro lado D. Millán que prestaba sus servicios como Encargado general de fábrica en la empresa Mármoles Laborda Ortega SL, dedicada a la actividad de elaboración de objetos de mármol, también fue despedido por esa empresa el día 12-2-05 por los mismos motivos que el demandante, sin que el trabajador se opusiera a tal despido sino que solicitó directamente las prestaciones por desempleo que le fueron reconocidas por el INEM durante el periodo comprendido entre 13-12-05 y el 12-12-05.

4.- Las dos empresas antes referidas tenían el mismo domicilio social (Barranco Los Juárez s/n en el término de Macael), siendo el administrador único de la empresa Mármoles Laborda Ortega SL, D. Jesus Miguel , mientras que la administradora única de la empresa Serafina Ortega e Hijos SA es su hija D. Rita .

La empresa Serafina Ortega e Hijos SA continua con su actividad, mientras que la empresa Mármoles Laborda Ortega SL cesó en su actividad el 1-2-05 por acuerdo de sus socios en Junta General Ordinaria alegando como causa para tal cese su mala situación económica.

5.- En fecha 18-2-05 el demandante solicitó el pago único de la prestación por desempleo reconocida para la constitución de una sociedad limitada laboral denominada Calizas y Mármoles de Macael SLL, siéndole denegada tal petición por resolución de la dirección Provincial del INEN de fecha 19-7-05 por entender que se había producido un a subrogación empresarial entre la empresa Mármoles Laborda Ortega SL y la nueva sociedad constituida (Calizas y Mármoles Máchale SLL); interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de la Dirección Provincial del INEM de 6-9-05, quedando así agotada la vía administrativa.

6.- En la misma fecha y por idénticos motivos el trabajador D. Millán solicitó el pago único de las prestaciones por desempleo reconocidas inicialmente, petición que le ha sido denegada en vía administrativa por la misma razón por la que le fue denegado al demandante.

7.- La sociedad Calizas y Mármoles Macael SLL se constituyó mediante escritura pública el día 2-3-05 teniendo como domicilio social el de Barranco de Los Juárez s/n de Macael y objeto social el de elaboración industrial y artes anal y la comercialización de mármoles y todo tipo de rocas ornamentales.

Los socios mayoritarios y administradores mancomunados de dicha sociedad eran el actor y D. Millán y el resto de los socios eran los siguientes: Dª. Gloria , esposa del actor, Dª. María Inés , esposa de D. Millán , (ambas socias no trabajadoras), D. Jose Luis , D. Juan Pedro , D. Daniel , D. Lucio y D. Carlos Ramón , todos ellos como socios trabajadores y que con anterioridad prestaban sus servicios para la empresa Mármoles Laborda Ortega SL, habiendo sido dados de baja en la misma el 28-2-05 por otras causas.

8.- Todos los socios trabajadores antes referidos fueron dados de alta en el Régimen general de la seguridad social en la empresa Calizas y Mármoles Macael SLL en fecha 1-305 y ese mismo día la empresa Mármoles Laborda Ortega SL y la empresa Calizas y Mármoles Macael SLL firmaron un contrato de arrendamiento de industria en virtud del cual la primera cedía en arrendamiento por un periodo inicial de cuatro años y a cambio de un determinado precio la fábrica de aserrar mármol, incluidos los locales y el negocio, que tenía en propiedad, quedando subrogada la arrendataria en los derechos y obligaciones laborales del la arrendadora respecto al personal de la empresa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Benedicto , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Interesa la recurrente, en base a lo dispuesto en el art. 191.c) LPL "examinar las infracciones de normas sustantivas, en concreto el R.D. 1044/1.985 de 19 de Junio y de la jurisprudencia. En realidad lo que se expresa en el recurso es una tesis contraria a la mantenida en la Sentencia que impugna, argumentando en contra a los Fundamentos de Derecho de aquélla y concluyendo que no ha existido ánimo de fraudatorio ya que cumple los objetivos que señala la Exposición de Motivos del citado RD, pero sin señalar concretamente qué precepto entiende infringido y en qué concepto, y sin atacar los hechos que se declaran probados. Aún intentando evitar, dada la flexibilidad con que este Tribunal enjuicia los defectos formales de los escritos que formalizan recursos de suplicación, que los requisitos de índole puramente formal impidan el enjuiciamiento de la cuestión sometida a su examen y así incidan de modo negativo en los derechos de los litigantes, al objeto de que éstos gocen de la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE (Sentencia de esta Sala de 14-7-1.985 ), ello no es óbice para que se deba mantener la exigencia de aquellos requisitos que si bien son de orden procesal, inciden en los principios rectores del proceso, como un sistema para garantizar la igualdad de partes y el sometimiento de éstas y del propio órgano jurisdiccional a la ley. Y tal condición tiene el recurso de suplicación pues su naturaleza de extraordinario y su carácter eminentemente formal, todo lo atenuado que se quiera exige que en relación el derecho aplicado es preciso que se cita, o bien la norma cuya infracción se denuncia, matizando si dicha violación lo es por aplicación indebida, inaplicación o interpretación errónea, o bien las sentencias en las que se contenga la doctrina jurisprudencial que se considere vulnerada (S. de la Sala de 28-10-03 ) añadiendo la Sentencia de 5-12-2000 que la simple discrepancia del análisis que hace la sentencia recurrida, sin atacar los hechos que pudieran dar lugar a soluciones distintas, sin cita de doctrina jurisprudencial, sin especificar en qué consiste la denunciada infracción ni su razón de ser, como exige el art. 191 de la LPL , no cumple las mínimas formalidades exigibles para que la Sala acepte la impugnación pretendida.

En el caso presente, y con arreglo a lo expuesto, la simple lectura del escrito de formalización del recurso evidencia los defectos mencionados: no se cita precepto concreto que se entienda vulnerado, sino una referencia a la Exposición de Motivos del RD 1044/85 y cita de Sentencias del TSJ del País Vasco que no constituye jurisprudencia a los efectos del recurso. Por esta sola razón debería rechazarse el recurso interpuesto, pero para evitar cualquier sombra de duda sobre indefensión del recurrente, se examina a continuación el hilo argumental en que consiste tal recurso.

Segundo.- La tesis sustentada por el Juez "a quo", que contradice el recurrente, es que el actor ha actuado en fraude de ley y no se encuentra en situación legal de desempleo ya que el cese en la empresa para la que prestaba sus servicios (Serafina Ortega e Hijos, S.A.) tuvo una sola motivación: constituir una nueva Sociedad que sucedió, "ex" art. 44 ET a Mármoles Laborda Ortega, S.L., teniendo ambas el mismo domicilio social (Barranco Los Juárez s/n en término de Máchale) siendo administrador único de ésta el padre de la administradora única de aquélla. Si a eso se añade que la nueva Sociedad constituida (Calizas y Mármoles Máchale SLL) tiene el domicilio antes citado, el mismo objeto social, sus socios, además del actor y su esposa, son antiguos trabajadores de Mármoles Laborda, que arrienda todas sus instalaciones a la nueva Sociedad, es fácil comprender porqué la Sentencia recurrida concluye con la existencia de una sucesión empresarial, que patentiza un fraude de ley.

Tercero.- Esta Sala ha recordado en múltiples ocasiones (vid. Sentencia de 20-2-03 ), que el fraude de ley no se presume, y se caracteriza por la realización de unos actos que, formalmente amparados por una norma, persiguen un resultado prohibido o contrario a lo dispuesto en derecho. Su apreciación depende de que sea acreditado por quien lo alega, pero también se pone de relieve, acudiendo a doctrina jurisprudencial sobre la materia (S. de TS de 5-12-1991 ) que en su propia naturaleza está la creación de una apariencia de realidad con el propósito de obtener de ella unas consecuencias que la propia realidad no permitiría. Esta actitud de encubrimiento provoca que la intención de quien con tales móviles actúa, sólo pueda ser advertida en la mayoría de las veces a través de circunstancias o actuaciones indiciarias. En el caso de autos, la norma que se trataría de eludir sería la del citado art. 44 ET , que establece que el cambio de titularidad de una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de SS del anterior, y desde el enfoque antedicho ha de afirmarse que en el presente caso existe prueba suficiente para concluir que el actor, como dice el Juez "a quo" conformado una apariencia de creación empresarial para acceder así al pago único de la prestación de desempleo, con lo cual también por estas razones deberá desestimarse el recurso que se interpone, con la consiguiente confirmación de la Sentencia de instancia que, contrariamente a lo mantenido por el recurrente, no infringió el texto del RD 1044/1985.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Benedicto frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Almería en fecha 15 de Marzo de 2006 , en los Autos nº 928/05 , seguidos a su instancia, sobre prestación de desempleo, contra el INEM, debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍAS Recurso de Casación para la unificación de doctrina con las prevenciones contenidas en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral .

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.