Sentencia Social Nº 3399/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1871/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

Recurso nº 1871/11 (S) Sentencia nº 3399/2011

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a trece de diciembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY , ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 3399/2011

En el recurso de suplicación interpuesto por COMITÉ de EMPRESA de la COMPAÑIA de TRANVÍAS de CADIZ a SAN FERNANDO y CARRACA S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Cádiz, en sus autos núm. 892/10, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , se presentó demanda por el Comité de empresa Compañía de Tranvías de Cádiz a San Fernando y Carraca S.A., contra La Compañía de Tranvías de Cádiz a San Fernando y Carraca S:A., sección Sindical de CC.OO y Sección Sindical de UGT, sobre Conflicto Colectivo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 21 de diciembre de 2.010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- El art 10 del Convenio Colectivo de empresa 2007-2010 señala: Los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indefinido percibirán como complemento personal de "aumento por años de servicio" o antigüedad un aumento periódico por el tiempo de servicio prestado a la Empresa consistente como máximo en un cuatrienio y cinco quinquenios.

La cuantía anual de ete complemento, a repartir entre doce meses y tres gratificaciones extraordinarias , será de:

- A los cuatro años

- A los nueve años

- A los catorce años

- A los diecinueve años

- A los veinticuatro años

- A los veintinueve años

609,76

1.219,53

1.587,92

2.117,23

2.646,54

3.175,85

?/ año

?/ año

?/ año

?/ año

?/ año

?/ año

La fecha inicial del cómputo de "aumento por años de servicio" será la del ingreso del trabajor en la empresa , teniéndose en cuenta para dicho cómputo todo el tiempo de prestación de servicios en la empresa, cualquiera que sea la categoría en que se esté encuadrado , considerándose como efectivamente trabajados todos los meses y días en los que se haya percibido una remuneración incluida vacaciones , licencias retribuidas y períodos de incapacidad temporal. Asimismo será computable el tiempo de excedencia forzosa por desempeño de un cargo político o sindical. Por el contrario no se estimará el tiempo en que permanezcan en situación de excedencia voluntaria. El trabajador que cese definitivamente en la empresa y posteriormente ingrese de nuevo en la misma sólo tendrá derecho a que compute desde la fecha de este nuevo ingreso, perdiendo todos los Derechos anteriormente obtenidos.

Los aumentos por años de servicio comenzará a devengarse a partir del día primero del mes siguiente en que se cumpla el cuatrienio o quinquenio.

No obstante aquellos trabajadores que vinieran percibiendo cantidades Superiores por este concepto a la firma del presente convenio mantendrán este Derecho a título personal como condición más beneficiosa.

SEGUNDO.- La empresa tiene una tabla de Condiciones más beneficiosas para cálculo de antigüedad que es precisamente el personal a quien se refiere el último párrafo del artículo 10 (son los folios 1 14 a 16 de autos) donde no se va añadiendo nadie nuevo.

TERCERO.- Hasta 1994 la antigüedad se regulaba en la Empresa según Ordenanza; desde el Convenio de 1998 ya se pactan dos tipos de regulación de la antigüedad: los antiguos sigue el criterio de la Ordenanza y los nuevos con el llamado Premio de Vinculación. tras una sentencia de 2003 para el Convenio de 2004 a 2006 y evitar conflicto por posible doble escala salarial ilegal se pacta que al personal mas antiguo se le mantenga como condición mas beneficiosa y a título personal una regulación se notifica a cada afectado y se redacta la Tabla de los incluidos y así e mantiene esa Tabla personal par el convenio vigente 01.01.2008 a 31.12.2010.

CUARTO.- El Personal de la Tabla no tiene reconocido un importe fijo sino que hay revalorización periódica.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Comité de Empresa de la Compañía de Tranvías de Cádiz a San Fernando y Carraca S.A. , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el Comité de Empresa de la compañía "Tranvía de Cádiz a San Fernando y Carraca S.A.", al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, contra la sentencia de instancia que desestimaba su demanda de conflicto colectivo para que se reconociera el derecho a que se aplique a toda la plantilla de la empresa la forma de cálculo del complemento de antigüedad conforme a la Ordenanza Laboral de Transportes por Carretera, que es el sistema de cómputo de antigüedad existente en el Convenio de empresa vigente para los años 1.996-1.997, como tienen reconocido los trabajadores indefinidos que ingresaron en la empresa antes de 1.998, dejando sin efecto el artículo 10 del Convenio colectivo de la empresa "Tranvía de Cádiz a San Fernando y Carraca S.A.".

En primer lugar por la empresa se alega la inadmisibilidad del recurso al pretender la demanda la inaplicación del Convenio colectivo adoptado a través de la negociación colectiva, tratando de obtener por medio de una decisión judicial una mayor retribución que la establecida en el convenio , motivo de impugnación que no podemos admitir ya que la negociación colectiva no puede adoptar acuerdos que conculquen la legislación vigente.

Por otra parte aunque la demanda con defectuosa técnica procesal promueve un proceso de conflicto colectivo en realidad está impugnando el convenio colectivo por ilegalidad al conculcar el artículo 14 de la Constitución Española, por contener el artículo 10 del Convenio colectivo una doble escala salarial en materia de retribución del complemento de antigüedad, conteniendo una desigualdad retributiva justificada únicamente por la fecha de ingreso en la empresa, pretensión que debería haber articulado a través del proceso de impugnación de convenios colectivos regulado en el artículo 161 de la Ley de Procedimiento Laboral .

No obstante no procede la estimación de la excepción de inadecuación del procedimiento para reconducirlo al trámite adecuado, pues como la demanda se interpuso por el Comité de Empresa que está legitimado para iniciar los procesos de impugnación de convenios, conforme al artículo 163 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y siguiendo los trámites del proceso de conflicto colectivo como exige el mismo precepto , es evidente que no se produce ninguna indefensión porque la Sala resuelva la cuestión planteada evitando dilaciones innecesarias , siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo contenida en su Sentencia de 10 mayo 2011 (RJ 20114756) en la que declara que "cabe concluir que aunque se entendiera que pudiera haber sido más idónea la tramitación formal bajo la cobertura de la modalidad de impugnación de convenios colectivo , en definitiva por la tramitación en lo demás por la modalidad procesal de conflicto colectivo, no se ha "producido indefensión para la parte " que es el presupuesto que exige el artículo 205.c) Ley de Procedimiento Laboral para apreciar el motivo de quebrantamiento de las normas que rigen los actos y garantías procesales.".

Por lo expuesto, no es necesario acordar la nulidad de actuaciones para que se siga el trámite adecuado , pudiendo pronunciarse la Sala sobre el fondo de la cuestión planteada que es determinar si la retribución de la antigüedad que regula el artículo 10 del Convenio de empresa constituye una doble escala salarial o es una cláusula de garantía de Derechos adquiridos y reconocimiento de una condición más beneficiosa a determinados trabajadores que percibían la antigüedad conforme a la normativa vigente en la fecha de su ingreso en la empresa, regulación diferente a la que rige en la actualidad.

SEGUNDO.- El Comité de Empresa denuncia en su recurso la infracción del artículo 14 de la Constitución Española, en relación con la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal superior de justicia de Andalucía de 28 de septiembre de 2.000, 17 de junio de 2.002 , 22 de mayo, 22 de julio y 28 de septiembre de 1.991, 14 de octubre de 1.993, 7 de julio de 1.995 y 22 de enero de 1.996, y del Tribunal Constitucional nº 171/89, 76/90, 28/92 y 117/93, alegando que el artículo 10 del Convenio colectivo de empresa, encubre una doble escala salarial injustificada , al regular el complemento de antigüedad o "aumento por años de servicio" de todos los trabajadores de la empresa disponiendo que: "Los trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indefinido percibirán como complemento personal de "aumento por años de servicio" o antigüedad un aumento periódico en el tiempo de servicio prestado a la empresa consistente en un máximo de un cuatrienio y cinco quinquenios..", estableciendo en su último párrafo que "No obstante aquellos trabajadores que vinieran percibiendo cantidades Superiores por este concepto a la firma del presente convenio mantendrán este Derecho a título personal como condición más beneficiosa" .

La Sala debe estimar el recurso de suplicación interpuesto pues como ha mantenido reiteradamente, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional en la materia, la doble escala retributiva del complemento de antigüedad con base en la fecha de ingreso en la empresa es una desigualdad injustificada, doctrina que se resume en la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2.010 (R.J. 2010/3612), cuyos argumentos jurídicos asumimos en su integridad y que no es necesario reiterar, en la que se concluía que "..con arreglo a la doctrina del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo el retribuir con distintas cuantías la antigüedad de los trabajadores en función de la fecha de ingreso , estableciendo "dos sistemas diferentes de retribuir la antigüedad", es contrario al principio de igualdad y sólo excepcionalmente puede admitirse cuando se impongan elementos compensadores a favor de los desfavorecidos o mayores cargas a los beneficiados.".

No existe causa que justifique la mayor retribución de los trabajadores ingresados en la empresa con anterioridad al año 1.998 , ya que no es suficiente que hasta el convenio vigente en los años 1.996-1.997 la antigüedad se retribuyera en la empresa conforme a la Ordenanza Laboral del Transporte por Carretera, ya que esta forma de retribución era obligatoria conforme a la normativa vigente para ambas partes, por lo que no podía considerarse como una condición más beneficiosa, que implica necesariamente la concesión por la empresa a los trabajadores de un beneficio no reconocido en la regulación de la relación laboral y que mejora las condiciones laborales establecidas en el convenio, por lo que al no encontrarnos ante una condición más beneficiosa en el origen no procede mantener la diferente retribución entre colectivos de trabajadores que prestan servicios en la misma empresa realizando el mismo trabajo, con base en la máxima de que "a igual trabajo le corresponde igual retribución".

TERCERO.- La cláusula citada no constituye una cláusula de garantía de Derechos adquiridos , como mantiene el magistrado de instancia, pues ello exigiría que la cantidad percibida en concepto de antigüedad se hubiera consolidado a modo de complemento personal sin revalorizaciones posteriores, lo que no ha ocurrido aquí ya que la antigüedad de los trabajadores ingresados antes de 1.998 no sólo se sigue revalorizando con los incrementos pactados en el convenio sino que se sigue incrementando para aquellos trabajadores designados nominalmente por la empresa , por lo que existen dos sistemas jurídicos de cálculo del complemento de antigüedad coexistentes en la empresa.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de enero de 2008 (RJ 2008, 3803) declara que " en este caso no estamos ante la garantía de Derechos ya consolidados, sino ante el mantenimiento indefinido de dos regímenes jurídicos diferentes para trabajadores que, sin embargo, se encuentran en la misma situación (fundamento de Derecho 4º). Y en el caso hoy enjuiciado a los trabajadores más antiguos no se les ha reconocido una cantidad a respetar, sino que se ha establecido un sistema jurídico distinto para ambos colectivos , que se van desenvolviendo en el tiempo, uno con aplicación de trienios y quinquenios para los trabajadores antiguos, y otro solamente con quinquenios para los trabajadores nuevos, con lo que se van acrecentando las diferencias.", perpetuando una desigualdad retributiva injustificada.

Sin embargo el hecho de que el artículo 10 establezca una doble escala retributiva injustificada, no conduce sin más a aplicar a todos los trabajadores de la empresa la mejora retributiva prevista para unos pocos en razón de su mayor antigüedad en la misma, pues ello supondría variar por decisión judicial lo pactado en el convenio colectivo imponiendo retribuciones que no fueron objeto de negociación colectiva, sobre todo porque por la misma razón cabría aplicar a los trabajadores más antiguos de la empresa el sistema de retribución del complemento de antigüedad pactado en el convenio y que se aplica a los demás trabajadores de la empresa, por ello la estimación de la demanda debe limitarse a dejar sin efecto el artículo 10 del Convenio colectivo para que sea objeto de una nueva negociación entre la representación de la empresa y los trabajadores , lo que conlleva a la estimación parcial de la demanda interpuesta.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el COMITÉ DE EMPRESA de la empresa TRANVIA DE CÁDIZ A SAN FERNANDO Y CARRACA S.A. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 2 de Cádiz el día 21 de diciembre de 2.0101, en el proceso impugnación de convenio colectivo seguido a instancias del COMITÉ DE EMPRESA contra la empresa TRANVIA DE CÁDIZ A SAN FERNANDO Y CARRACA S.A. y revocando parcialmente la Sentencia anulamos y dejamos sin efecto el artículo 10 del Convenio colectivo de la empresa COMPAÑÍA DE TRANVIA DE CÁDIZ A SAN FERNANDO Y CARRACA S.A., publicado en el BOP de Cádiz de 16 de febrero de 2.009 por contener una doble escala retributiva, desestimando la demanda interpuesta en los demás pedimentos contenidos en la misma.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada que es ejecutiva desde el momento en que se dicta, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, preparándolo ante esta Sala por escrito , dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, debiendo la parte condenada si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de la obligación de constituir depósitos deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de «Depósitos y Consignaciones» núm. 4.052-0000-35-1871-11, abierta a favor de esta Sala en el Banco Español de Crédito (BANESTO), especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

Remítase testimonio de esta resolución al BOP de Cádiz para su publicación en el mismo.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta Resolución , por transcurso del término indicado sin prepararse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.