Sentencia Social Nº 34/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec 3272/2007 de 21 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003272/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00034/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3272/07

Sentencia número: 34/08

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de enero de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3272/07, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. ANGEL MOISES SANCHEZ GRANDE, en nombre y representación de D. Benjamín , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 20 de Madrid, no habiendo sido impugnado por ALCEPE, S.A, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 847/06, del Juzgado de lo Social 20 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Benjamín , contra ALCEPE, S.A, en reclamación de CANTIDAD, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 25 DE ENERO DE 2007 , en la que se estimó parcialmente la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

1º.- El actor viene prestando servicios para la empresa demandada desde 1.12.1987 con la categoría de Técnico de de sonido y devengando un salario de 1.235, 02 euros con prorrata de pagas extras.

2º.- Que el actor desarrolla sus servicios en el restaurante y Sala Rociera "Al - Andaluz " en horario de 22 a 6 horas y encuadrado en el nivel V.

3º.- Que la empresa demandada se rige por el Convenio Colectivo de Hostelería de la Comunidad de Madrid (BOCAM 11. 05.2004) que en su Anexo III establece unas nuevas tablas salariales en base a nuevos niveles retributivos y una nueva clasificación de establecimientos. Que en al apartado B del referido anexo se encuadra el establecimiento de la demandada a efectos retributivos en la clase A y en el nivel ZII a los especialistas de mantenimiento y servicios (ebanista, mecánico calefactor, carpintero etc).

4º.- Que las tablas salariales para el año 2005 se publican en el (BOCAM de 1.03.2005) y para el año 2006 en (BOCAM de 7.3.2006).

5º.- Que la empresa demanda abona al actor el 25% del salario base en concepto de nocturnidad no abonándole los días libres correspondientes tal y como establece el art 31 apartado e) del Convenio : "en los casos del mes de vacaciones, dias festivos abonables ,IT y días de descanso, las empresas abonarán en concepto de nocturnidad a cada trabajador la media de lo percibido portal concepto en los últimos tres meses, excepto en los casos que la prestación de servicios en horas nocturnas se entiende por esporádica la que se de en condiciones no habituales e irregulares.

6º.- La empresa no ha comparecido a la celebración de los actos de conciliación y juicio.

7º.- Por medio de la presente demanda la parte actora solicita que se declare su derecho a percibir el salario base establecido en el Nivel III de la categoría A de establecimientos que para el año 2005 ascendía a la suma de 803,40 euros y para el año 2006 a la suma de 833,29 euros y asimismo que se declare su derecho apercibir las horas nocturnas correspondientes a sus días libres conforme establece el art 31 apartado e) del Convenio Colectivo y en su consecuencia se condena a la empresa demandada al abono por los referidos conceptos de las cantidades que se desglosan en el hecho undécimo de su demanda por el periodo de Agosto de 2005 a Julio de 2006y subsidiariamente por el concepto de nocturnidad para el caso de no ser estimada la pretensión de abono del salario base del nivel III.

8º.- Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación en fecha de 6.09.2006 con el resultado de sin efecto.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Benjamín contra LA ENTIDAD ALCEPE, S.A que no comparece pese a estar citado en legal forma, debo condenar y condeno al demandado a abonar al actor al suma de 1.141,23 euros, absolviéndole del resto de pedimentos de la demanda"

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 28 de junio de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 2 de enero de 2008, señalándose el día 16 de enero de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Benjamín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 20 de los de MADRID de fecha 25 DE ENERO DE 2007 , en sus autos 847/06, seguidos a instancia de la parte recurrente contra "ALCEPE, S.A", en reclamación de CANTIDAD. En consecuencia, confirmamos la resolución recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.