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09/02/2023
Sentencia Social Nº 34/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1273/2010 de 11 de Enero de 2011
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Orden: Social
Fecha: 11 de Enero de 2011
Tribunal: TSJ Comunidad Valenciana
Ponente: MONTES CEBRIAN, MARIA
Nº de sentencia: 34/2011
Núm. Cendoj: 46250340012011100022
Encabezamiento
2
Rec.c/sent.nº 1273/2010
Recurso contra Sentencia núm. 1273/2010
Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo
Presidente
Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian
Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
En Valencia, a once de enero de dos mil once
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 34/2011
En el Recurso de Suplicación núm. 1273/2010, interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de septiembre de 2009 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia , en los autos núm. 641/2005, seguidos sobre cesión ilegal de trabajadores, a instancia de CONSELLERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA, contra DISPROMERCH SL, asistido por el Letrado D. Eduardo Garcia Gascón, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., asistidos por la Letrada Dª María José Calvet Frances, D. Teofilo , D. Jesus Miguel , Dª Valentina , D. Avelino , D. Edmundo , Dª Brigida , Dª Flor , Dª Natividad , Dª Marí Trini , D. Isidro , Dª Elvira , D. Sabino , D. Luis María , Dª Marisa , Dª Verónica , Dª Blanca , Dª Genoveva , Dª Paula , Dª María Inmaculada , Dª Daniela , Dª Lidia , Dª Socorro , D. Ceferino , Dª Beatriz , D. Florencio , Dª Gabriela , Dª Purificacion , Dª Adolfina , Dª Encarna , Dª Milagros , Dª María Angeles , Dª Clemencia , Dª Lina , Dª Sonia , D. Raimundo , Dª Caridad , Dª Irene , D. Carlos Alberto , Dª Salvadora , Dª Bárbara , Dª Gregoria , D. Augusto , Dª Ruth , Dª Aurelia , D. Fausto , Dª Julieta , Dª Sonsoles , D. Laureano , Dª Casilda , D. Romeo , Dª Lorena , Dª Violeta , Dª Consuelo Dª Magdalena , Dª Marí Jose , Dª Felicidad , Dª Raimunda , D. Arcadio , D. Efrain , Dª Bernarda D. Ildefonso , Dª Laura , Dª Valle , D. Patricio , D. Jose María , Dª Edurne , D. Alberto , D. Constantino , Dª Paloma , Dª Ángeles , Dª Gloria , D. Higinio , Dª Tarsila , Dª Clara , Dª Marina , Dª Ana María , Dª Estrella , D. Ramón , Dª Sabina , Dª Carolina , Dª Mariola , Dª Adelaida , Dª Felisa , D. Juan Ignacio , Dª Tamara , Dª Delfina , D. Casiano , Dª Piedad , Dª Celsa , Dª Miriam , Dª Antonia , D. Jenaro , Dª Loreto , Dª Eva María , Dª Gema , Dª Virtudes , Dª Esperanza , Dª Sandra , D. Sixto , D. Juan Pedro , Dª Eloisa , Dª Rosalia , Dª Coral , D. Cipriano , D. Gabriel , Dª Reyes , Dª Concepción , D. Melchor , Dª Regina , Dª Crescencia , d. Jose Ignacio , D. Alejandro , D Rosana , Dª Elena , Dª Sacramento , Dª Elisa , D. Emiliano , Dª Sofía , D. Jon , D. Raúl y Dª Fidela , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrian
Antecedentes
PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 28 de septiembre de 2009, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando las excepciones formuladas por las mercantiles demandadas, debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD LABORAL DE LA CONSELLERIA DE ECONOMIA, HACIENDA Y EMPLEO frente a DISPROMERCH SL, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA, y los trabajadores DÑA. Marí Trini, D. Ceferino , DÑA. Adolfina, DÑA. María Inmaculada, DÑA. Gregoria, D. Juan Pedro, DÑA. Lorena, DÑA. Marí Jose, DÑA. Felicidad, D. Jenaro , DÑA. Loreto, DÑA. Regina, D. Jose María, D. Constantino, DÑA. Sabina, DÑA. Carolina, DÑA. Delfina , D. Casiano, DÑA. Celsa, D. Emiliano, DÑA. Sofía, D. Carlos Jesús, DÑA. Pilar, D. Alberto, D. Julio, DÑA. Isidora , DÑA. Coral, D. Hilario , D. Saturnino , D. Simón, DÑA. Salome, DÑA. Socorro, y DÑA. Lorenza , absolviendo a los demandados de las pretensiones formuladas en dicha demanda."
SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 31 de marzo de 2005 se levantó Acta de Infracción nº 826/05, frente a la empresa DISPROMERCH SL, al considerar producida una infracción administrativa en materia laboral, calificada como muy grave, tipificada en el art. 8 ,2 del
TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por Dispromerch SL y Centros Comerciales Carrefour SA. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.
Fundamentos
PRIMERO.- El presente recurso de suplicación interpuesto por el abogado de la Generalitat Valenciana en la representación legal que ostenta de la parte demandante se fundamenta en tres motivos. Dentro del primero, amparado en lo instituido en el art.191 a) de la Ley de procedimiento laboral se solicita la nulidad de la Sentencia y consiguiente remisión de las actuaciones al juzgado al entender que se ha infringido lo dispuesto en el art. 97.2 de la citada Ley por insuficiencia y falta de motivación de los hechos que se declaran probados para resolver las cuestiones que han sido objeto de debate. Se aduce para ello que la Resolución de instancia no contiene motivación suficiente para desvirtuar el contenido del Acta levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de la que deriva la actual demanda, conteniendo aquella una determinada actividad probatoria en la que se apoyó por lo que existiendo la presunción de veracidad debieron hacerse constar en los hechos probados los extremos contenidos en el Acta de Inspección, y que no fueron debidamente rebatidos en el acto de juicio , en concreto los extremos contenidos en los apartados 4º, 17º a 19º del Acta y reprochándose en definitiva no haberse tomado en consideración las pruebas practicadas a instancia del representante de la autoridad laboral y en conjunto las conclusiones reflejadas en la susodicha Acta.
Es cierto que las Actas indicadas poseen presunción de certeza en cuanto a los hechos -no respecto a conclusiones jurídicas o valoraciones- que han sido objeto de percepción directa por el Inspector o aquellos que sean deducibles directamente de dicha comprobación, sirviendo para ello la diversidad de pruebas tomadas en consideración o valoradas al efecto por la autoridad inspectora. El contenido del Acta goza de presunción de carácter iuris tantum y por lo tanto admite prueba en contrario que desvirtúe la presunción legal, requiriéndose que la parte contraria que impugne los hechos aporte pruebas precisas que demuestren el error atribuido al Inspector pues su mayor objetividad en cuanto a la constatación de datos consignados en una determinada Acta requiere de pruebas consistentes y fehacientes. En el supuesto que contempla la Sentencia recurrida no solo figuran elementos que pudieron desvirtuar los hechos directamente comprobados por la Inspectora sino que además en la valoración de la prueba practicada en la instancia quedaron constatados circunstancias fácticas diferentes. Al final de cada ordinal de los hechos contenidos en la Resolución de instancia se refleja expresamente la prueba utilizada para extraer el relato allí fijado, y dentro de los mismos no solo se tiene en cuenta parte del contenido del Acta sino la prueba documental aportada por las empresas así como las declaraciones testificales vertidas en el acto de juicio oral, haciéndose un análisis conjunto de toda ella. El artículo 97.2 de la Ley de procedimiento laboral al disponer que el magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la Sentencia, los hechos que estime probados , viene a establecer un elemento esencial de la Resolución, con la ineludible consecuencia de que su ausencia o defectuosa consignación determinará la nulidad de la misma. Ahora bien, la valoración global de la prueba es facultad privativa del Juzgador de instancia, cuyas conclusiones reflejadas en los hechos probados deben prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en dicho artículo y pueda deducirse una extracción lógica y no arbitraria de los datos incorporados, tal y como acontece en el supuesto que examinamos, en el que , como se indicó, la Magistrada fijó el debido soporte en concretas pruebas que le han servido de determinación de los hechos que ha estimado como debidamente probados. Conclusión que nos conduce a la desestimación del primer motivo de recurso dado que no entendemos se haya producido vulneración alguna al aludido art.97.2 de la LPL .
SEGUNDO.- El siguiente motivo articulado al amparo de lo dispuesto en el art.191 b) de la norma adjetiva laboral va encaminado a la modificación del relato histórico de la Sentencia. A tal fin, se postula la modificación de los hechos probados cuarto, quinto, sexto, undécimo, decimoséptimo , decimonoveno y vigésimo primero de los contenidos en la Resolución combatida. Todas las modificaciones vienen fundamentadas principalmente en el contenido del Acta de infracción levantada por la Inspección provincial de trabajo y seguridad social de Valencia y obrante en los folios 3 a 10 de los autos.
Así, respecto al hecho probado cuarto se pretende añadir un segundo párrafo donde se haga constar que en los contratos de trabajo se imponía el cambio de funciones de reponedor y promotor y la obligación de aceptar modificaciones del lugar de trabajo, como que asimismo se establecía la obligación de trabajar en domingos y festivos y se imponía la obligación de aceptar el horario de trabajo que fuera encomendado diariamente por necesidades de producción.
La modificación que se interesa no podrá ser acogida por cuanto la Sentencia ya da cuenta expresamente de los contratos suscritos entre los trabajadores y la empresa Dispromerch, así como de la concreta prestación horaria de los servicios de acuerdo a la actividad encomendada por el hipermercado a la mercantil indicada , tal y como se refleja en el hecho probado decimonoveno de la Sentencia por lo que nada novedoso se incorporaría con la adición postulada.
Respecto al hecho probado quinto se pretende dejar constancia que el objeto social de Dispromerch SL no incluye la actividad de reposición.
Circunstancia que estimamos irrelevante pues el objeto social de la entidad aparece expresamente relacionado en el ordinal impugnado y por lo tanto a su expreso contenido habrá que estar destacándose que en efecto dentro del mismo no se incluye dicha actividad aunque sí la propia de promoción o mediación en la venta de artículos.
En relación al hecho probado sexto se solicita la adición de un segundo párrafo que deje constancia de la existencia de reponedores de plantilla por parte de CCCarrefour. Lo que no resultó dato controvertido y así aparece debidamente constatado en el acta levantada por la Inspección por lo que no existe inconveniente alguno en detallar expresamente dicha circunstancia.
Respecto al mismo ordinal sexto se interesa igualmente la adición de un nuevo
Por lo que afecta al hecho probado undécimo se pretende concretar las cantidades que CCCarrefour ha abonado a Dispromerch de acuerdo con los documentos 97 y 98 de la prueba documental aportada por la parte actora. Precisión fáctica en cuanto al montante del servicio de promoción efectuado que se considera irrelevante y derivado de ello no procederá su expresa incorporación.
Las dos siguientes modificaciones fácticas centradas en los hechos probados decimoséptimo y decimonoveno pretenden en definitiva que se elimine el contenido allí fijado y se sustituya su
Modificación que deberá ser desestimada pues la valoración de la prueba aportada por ambas partes al proceso únicamente viene atribuida al Juzgador de instancia al ser quien ha tenido plena inmediación en su desarrollo y práctica, y lo que se pretende ahora de la Sala es una nueva valoración de aquella y que además se otorgue derivado de ello una especial preferencia a determinados elementos probatorios sobre otros lo que supone olvidar el carácter extraordinario que posee el recurso de suplicación, pues el error en la apreciación de la prueba, tal y como tiene reiteradamente declarado nuestro Tribunal Supremo en Sentencia entre otras de 12 de marzo de 2002 (recurso 379/2001 ) precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el
Las pretendidas revisiones fácticas que se interesan vienen pues apoyadas en determinados hechos relatados en el Acta de infracción que como se señaló no gozan de presunción de certeza absoluta o indiscutible sino que admiten prueba en contrario, como sucedió en el caso que nos ocupa, por lo que no cabe suplir ni omitir aquella actividad probatoria ni mucho menos otorgar preferencia a aquella sobre los demás elementos probatorios valorados por el órgano jurisdiccional de instancia.
Finalmente, respecto al hecho probado vigésimoprimero tampoco procederá su rectificación pues la Sentencia ya delimita el concreto ámbito de información dado a los trabajadores por la empresa demandada por lo que nada nuevo se aportaría con la adición interesada de falta de formación específica o de ausencia de equipos de protección.
TERCERO.- El apartado tercero del escrito de recurso va dirigido a la censura jurídica , encontrándose el mismo debidamente encajado dentro de lo previsto en el art.191 c) de la LPL . En dicho motivo se plantea la infracción del art. 4. 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , y jurisprudencia que lo interpreta, en cuanto prohíbe la cesión de trabajadores y determina las circunstancias en que aquella concurre por expresa declaración legal. Entiende la parte recurrente que como señaló ésta Sala en Sentencia de 14/9/2007 dictada en recurso de suplicación 4407/2006 debió haberse declarado existente la cesión entre Dispromerch SL y Centros Comerciales Carrefour SA y reprochándose a la Resolución de instancia haber alcanzado unas conclusiones opuestas e incorrectas que han conducido a una declaración contraria a la existencia de cesión por lo que debe revocarse la resolución impugnada con declaración de su nulidad o subsidiariamente acordar su revocación con declaración de existencia de cesión ilegal.
Es cierto que esta Sala ha dictado el pronunciamiento reseñado decantándose por la declaración de existencia de cesión ilegal de trabajadores ante un supuesto semejante, si bien con otra empresa diferente, razonándose los motivos que conducían a la consideración de la apreciación de la indicada figura. Ahora bien, los datos sobre los que se asentaba y las particularidades de cada proceso hacen que no pueda aplicarse una misma solución de forma mecánica sino que deba acudirse a las situaciones concretas analizadas dentro de cada caso con las singularidades correspondientes, alcanzándose así posibles y válidas soluciones jurídicas. Así, en la precedente Resolución judicial se partía de determinados elementos fácticos que no concurren en la sentencia ahora impugnada, como luego se razonará , pues en aquella se dejaba constancia de la impartición de órdenes en materia organizativa a los reponedores directamente asignadas por personal de la empresa Carrefour así como con la ausencia de contratos mercantiles entre la entonces demandada Marketing Aplicado SA y las diferentes empresas proveedoras, efectuando los trabajadores, en aquel supuesto, actividades de reposición de productos con independencia de la marca comercial para la que fueron contratados, constando que los mismos participaban en el inventario efectuado dentro de la empresa Carrefour.
Señalado lo anterior conviene recordar que en materia de cesión ilegal de trabajadores, cuya regulación aparece contenida en el art.43 del ET (según la redacción vigente a la fecha de la actuación inspectora -31/3/2005- ) , como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 14/9/2001 : Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador, y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real , pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden , evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los Derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .
Así lo ha reconocido el indicado Tribunal en las Sentencias de 21 de marzo de 1997 y 3 de febrero de 2000, que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos , a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.
Aquí, se plantea de nuevo el problema de la delimitación del ámbito de la cesión de trabajadores, regulada en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, frente a una contratación de un servicio de reposición respecto a determinadas mercancías en el seno de un hipermercado en virtud de ciertos contratos suscritos con los proveedores de ciertas marcas ( entre ellas las de los productos Bonduelle, Bodegas y Viñedos Fontana SA, Cuétara , Sos, etc.. o productos de marca blanca Carrerfour) y la empresa DISPROMERCH en virtud de un precio convenido en horas (hecho probado séptimo), cuya licitud viene a reconocer el artículo 42 del mismo
La posterior Sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha 25/6/2009 -RCUD 57/2008 - insiste que , como principio general del que se ha de partir, que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva [así lo reconoce el art. 42.1 ET ], lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse Derechos de los trabajadores (en tal sentido , las S.S.T.S. 27/10/94 -rec. 3724/1993 -; y 17/12/01 -rec. 244/2001 -). Y que -se dice rectificando criterio anterior- no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista [ STS 19/01/94 ( RJ 1994352) -rcud 3400/92 -], pues «existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial» [ STS 12/12/97 ( RJ 19979315) -rcud 3153/96 -] y porque «mal puede ser empresario de una determinada explotación quien carece de facultades y poderes sobre los medios patrimoniales propios de la misma. También es difícil atribuir tal calidad a quien no asume los riesgos propios del negocio, pues esa asunción de riesgos es nota específica del carácter empresarial. Tampoco se compagina con la condición de empresario el tener fuertemente limitada la capacidad de dirección y selección del personal» [ ST.S. 17/07/93 -rcud 1712/92 -] ( STS 17/12/01 -rec. 244/2001 -).
Y sigue diciendo el TS: Pero como en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario, cuando la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal [éste es el caso de autos] se dificulta notablemente diferenciarla de la cesión ilegal, por lo que siendo difícil establecer en tales supuestos el límite entre el ilícito suministro de trabajadores [art. 43 ET ] y una descentralización productiva lícita [art. 42 ET ], la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios , y que tienen un valor orientador que llevan a determinar el «empresario efectivo»: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios , el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico, como capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva... (entre las más modernas, SS.T.S. de 14/09/01 ( RJ 2002582) -rcud 2142/00 -; 17/01/02 ( RJ 20023755) -rec. 3863/2000 -; 16/06/03 -rcud 3054/01 -; 14/03/06 ( R.J. 20065230) -rcud 66/05 -; y 19/02/09 ( RJ 20091594) -rcud 2748/07 -). En palabras de la STS 30/05/02 [-rcud 1945/2001 -] , «para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista , y los Derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas».
En el presente caso y acudiendo a las circunstancias fácticas descritas en la Sentencia con las modificaciones operadas se da cuenta de los siguientes hechos:
a)Los trabajadores que constan en el encabezamiento de la Sentencia fueron contratados y dados de alta por la empresa Dispromerch SL desarrollando puestos de trabajo de merchandising y prestando sus servicios en determinados centros de la entidad Centros Comerciales Carrefour S.A. -en adelante CCCarrefour - en virtud de los servicios de reposición de productos contratados por determinadas firmas comerciales de proveedores de mercancías de CCCarrefour que contrataron directamente con la demandada Dispromerch S.L.
b) Los trabajadores de ésta última entidad en el desempeño de sus funciones de reposición llevan uniforme diferente a los empleados de CCCorrefour.
c) La empresa Dispromerch tiene cifra de negocios en los importes descritos en el hecho probado duodécimo y cuenta con 175 trabajadores en alta.
d) Consta probado que es la delegación sita en Valencia la que atiende la selección del personal abonándoles directamente sus retribuciones aunque en cuantía inferior a las previstas para el personal al que se aplica el Convenio Colectivo de grandes almacenes.
e) Son los jefes de equipo de Dispromerch quienes supervisan el trabajo de reposición, estando en coordinación con los jefes de sección de CCCarrefour.
f)) Los trabajadores reponen los productos de las líneas o estantes de CCCarrefour pero solo de los que son clientes de la empresa Dispromerch aunque utilizan las escaleras o palets propiedad de CCCarrefour para realizar dichas reposiciones.
g) El horario de trabajo figura controlado por la entidad Dispromerch y los empleados de CCCarrefour tienen un control o fichaje diferente a aquellos que suelen prestar aquellos servicios, habitualmente , entre las 6 y las 10 de la mañana.
h) Consta que se facilita información a los trabajadores contratados sobre riesgos en materia de prevención por parte de Dispromerch.
De tales premisas fácticas podemos deducir que aunque las funciones de reposición de mercancías que realizan los trabajadores se hacen en los locales de la empresa cliente -CCCarrefour- tratándose de un servicio que por su propia naturaleza debe ejecutarse en la sede o instalaciones de otra empresa, se constata y así aparece debidamente acreditado que tanto la oportuna selección de personal realizado en la sede de la empresa Dispromerch sin constar intervención alguna de la codemandada como las instrucciones directas a aquellos vienen dadas por la empresa empleadora a través de sus correspondientes jefes de equipo que directamente ejercen el control y dirección de sus empleados, limitándose los mismos a la colocación de las mercancías respecto de los proveedores de aquellas que tienen suscrito con Dispromerch S.L. el correspondiente servicio de reposición de productos de su marca sin que conste que los mismos efectuaran tareas de reposición de mercancías ajenas a dichos contratos mercantiles ni existiera confusión de cometidos con el personal propio de la empresa Carreforur, contando aquellos con un equipo de trabajo -uniforme- distinto al de los empleados por los operarios de Carrefour, así como con un sistema de control horario, asimismo independiente dado que habitualmente se realizaban los cometidos entre las 6 y las 10 horas y en horario ajeno al implantado en el CCCarrfour aunque ajustado a la propia dinámica comercial del hipermercado mediante el trabajo de reposición en domingos/festivos cuando aquel se encuentra abierto al público en tales fechas, figurando probado que Dispromerch cuenta con infraestructura suficiente para la prestación de sus servicios de marketing al constar que posee las debidas instalaciones para la gestión del servicio en cuanto a sus locales u oficinas existentes en donde se lleva a cabo la selección de personal y lógicamente las demás operaciones inherentes a la prestación de aquel servicio. Se encuentra ausente todo dato de injerencia por parte de la empresa CCCarrefour en el cometido contratado, más allá de la lógica coordinación que debe existir entre ambas entidades para la debida prestación del servicio y la oportuna distribución de los productos acordes a los criterios comerciales y de valoración del propio hipermercado o del acuerdo alcanzado en su caso con los proveedores de las marcas, aunque es cierto que los medios de transporte -palets y escaleras utilizados para la colocación- salvo los cuters son propiedad de la empresa Carrefour que cuenta con personal propio dedicado asimismo a la reposición de mercancías pero sin que figure interrelación laboral o confusión entre ambos colectivos de trabajadores.
De otro lado , existe un Convenio Colectivo para las empresas dedicadas a los servicios dedicados a dichas actividades de reposición (BOE 27/1/2009 ) que aunque suscrito en fecha posterior a la presentación de la actual demanda ya fija las normas básicas y regula las condiciones mínimas de trabajo entre las empresas dedicadas a servicios de reposición de productos en Grandes Superficies, a título enunciativo y no limitativo, cadenas de distribución, hipermercados, supermercados y tiendas de conveniencia y sus trabajadores , entendiéndose incluidas expresamente, a efectos enunciativos las actividades de gestión, administración y planificación de las actividades de manipulación y ubicación de mercancías en las estanterías, balizaje y control de caducidad e inventario de los productos, y verificación de la correcta exposición de la mercancía en el lineal.
Norma convencional que permitiría expresamente y de forma lícita la posible externalización del servicio de reposición de mercancías , objeto de litigio entre las partes mediante la figura del merchandising, y en concreto a través de la colocación del producto en poder del consumidor dentro de la correspondiente línea de venta, y del que no parece desprenderse con los datos que contiene la Sentencia una utilización abusiva o ilícita por lo que hemos de concluir ratificando la decisión adoptada en la instancia sobre el rechazo de la petición de existencia de una cesión ilegal de trabajadores alegada y sostenida por la parte actora, no sin antes señalar que cuestión distinta sería la determinación sobre la existencia de posibles irregularidades en los contratos temporales suscritos entre la mercantil Dispromerch y sus trabajadores o la deficiencia en la formación teórico-práctica a impartir por aquella, aspectos que no inciden directamente en la existencia de declaración de cesión ilegal de trabajadores en los términos expuestos y que comporta la desestimación del recurso interpuesto.
De cuanto antecede,
Fallo
Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de CONSELLERIA DE ECONOMIA Y HACIENDA contra la sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 4 de Valencia de fecha 28 de septiembre de 2009 en virtud de demanda formulada contra DISPROMERCH SL, asistido por el letrado, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR S.A., D. Teofilo, D. Jesus Miguel , Dª Valentina, D. Avelino, D. Edmundo , Dª Brigida, Dª Flor, Dª Natividad, Dª Marí Trini, D. Isidro, Dª Elvira, D. Sabino , D. Luis María, Dª Marisa, Dª Verónica, Dª Blanca, Dª Genoveva, Dª Paula, Dª María Inmaculada, Dª Daniela, Dª Lidia , Dª Socorro, D. Ceferino, Dª Beatriz, D. Florencio, Dª Gabriela, Dª Purificacion, Dª Adolfina , Dª Encarna, Dª Milagros, Dª María Angeles, Dª Clemencia, Lina, s, Dª Clemenc a, Lina, ari Sonia Dª I Raimundo Carl Caridad rto , Irene vador Carlos Alberto Dª G Salvadora D. Au Bárbara Dª Ru Gregoria Aurel Augusto Faust Ruth ª Jul Aurelia Sons Fausto D. La Julieta Dª C Sonsoles D. Ro Laureano Loren Casilda Viole Romeo ª Con Lorena Dª Mag Violeta Dª Consuelo e, D Magdalena ad, D Marí Jose, D. Felicidad D. Ef Raimunda Bern Arcadio Ilde Efrain Dª L Bernarda Val Ildefonso trici Laura Jos Valle ía, D Patricio , D. Jose María Cons Edurne o, Dª Alberto, Dª Constantino Glor Paloma Hig Ángeles ª Tar Gloria Dª Cl Higinio Marin Tarsila na Ma Clara Dª Es Marina, D. Ana María Sabi Estrella aroli Ramón ª Mar Sabina Dª Ad Carolina Dª Fe Mariola . Jua Adelaida o , Dª Felisa a, Dª Juan Ignacio Cas Tamara Dª Pi Delfina ª Cel Casiano iriam Piedad ntoni Celsa Jena Miriam reto, Antonia Marí Jenaro Ge Loreto Virt Eva María Esper Gema, Dª Virtudes D. Si Esperanza uan P Sandra Dª El Sixto Dª R Juan Pedro Cora Eloisa Cipri Rosalia Gabr Coral Dª Re Cipriano Conce Gabriel D. Me Reyes, Dª Concepción Cres Melchor d. J Regina nacio Crescencia ndro, Jose Ignacio ª Ele Alejandro cram Rosana Dª El Elena D. Em Sacramento Sofí Elisa Jon, Emiliano y Dª Sofía dela , Jon en su Raúl secuenc Fidela emos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.Notifíquese la presente
as partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificaci n de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la eguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300 ? en la cu nta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito(Banesto) , cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignació correspondiente en la misma cuenta, con clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sente cia será firme.Una vez firme esta sente
a, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.Así por esta nuestra sen
cia, lo pronunciamos, mandados y firmamos. PUBLICACIÓN.- La anterio
entencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fec a, de lo que yo, el Secretario, doy fe.